Sachenrecht

Grundlegende Informationen zum Sachenrecht finden Sie im Einführungskapitel hier. Dort werden insbesondere die das deutschen Sachenrecht prägenden Grundsätze, nämlich

• Absolutheit
• Publizität
• Spezialität (Bestimmtheitsgrundsatz)
• Typenzwang
• Trennungsprinzip
• Abstraktionsprinzip

eingehend besprochen. Das Verständnis dieser Grundsätze wird bei der Detaildarstellung in diesem Kapitel vorausgesetzt.

Die grundlegenden Vorschriften des BGB zum Sachenrecht stehen nicht in dem mit »Sachenrecht« überschriebenen 3. Buch des BGB, sondern in den §§ 90 - 103 BGB im Allgemeinen Teil des BGB unter der Überschrift »Sachen und Tiere«. Zunächst definiert das BGB, was eine »Sache« überhaupt ist:

BGB § 90 Begriff der Sache
Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.

Auf den Aggregatzustand des Sache kommt es nicht an. Auch Flüssigkeiten (also z.B. Trinkwasser) und Gase (also z.B. Erdgas) sind körperliche Gegenstände.

Strom und Wärme sind hingegen sachenrechtlich keine Sache, weil sie keine körperlichen Gegenstände sind. Lediglich schuldrechtlich werden sie seit langem behandelt wie eine Sache. ^[1]

Seit der Schuldrechtsreform 2002 ist die schuldrechtliche Gleichstellung auch gesetzlich geregelt:

BGB § 453 Rechtskauf
(1) Die Vorschriften über den Kauf von Sachen finden auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung.

Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass der Gesetzgeber hierbei insbesondere auch Strom und Wärme im Blick hatte:

Gemäß Absatz 1 sind die Vorschriften über den Sachkauf auch auf den Kauf »sonstiger Gegenstände« entsprechend anzuwenden. Damit folgt die Vorschrift der Rechtsprechung, die schon heute die Vorschriften des Kaufvertragsrechts, soweit sie passen, z. B. auf die entgeltliche Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen, von freiberuflichen Praxen, von Elektrizität und Fernwärme, von (nicht geschützten) Erfindungen, technischem Know-how, Software, Werbeideen usw. anwendet. BT-Drs. 14/6040, S. 242.

Zu der Unterteilung der »Gegenstände« in Tiere, Sachen, Rechte und sonstige Gegenstände siehe im Übrigen nachstehende Graphik, zu den »sonstigen Gegenständen« siehe im Übrigen weiterführend Peukert, »Sonstige Gegenstände« im Rechtsverkehr, in: Leible/Lehmann/Zech, Unkörperliche Güter im Zivilrecht, Tübingen, 2011, 95-122; kostenloses pdf auf der Website von Prof. Peukert hier.

Nicht jede zur Erreichung eines wirtschaftlichen Zweckes zusammengefügte Sachgesamtheit erfüllt gleichzeitig die vom Sachenrecht geforderte »Körpereinheit«. Als Sache ist nur »ein nach natürlicher Anschauung für sich allein bestehender und bewerteter körperlicher Gegenstand zu verstehen und als Bestandteil einer Sache ein unselbständiges Stück dieses Körpers«. ^[2] RGZ 87, 43, 45. Ein aus bishlang selbständigen Sachen zusammengesetztes Ganzes ist nur dann eine einzige Sache, wenn »es sich nach allgemeiner natürlicher Anschauung als eine Körpereinheit darstellt und die zu Ganzen verbundenen Gegenstände ihre frühere Eigenschaft als selbständige Sachen durch die Verbindung dergestalt verloren haben, dass sie fortan nur als unselbständige Stücke einer Körpereinheit erscheinen. ^[3] «RG, Urteil vom 02.06.1915 – V 19/15, RGZ 87, 43, 45.

Im Hinblick auf das strenge Analogieverbot im Strafrecht ist ein Diebstahl von Strom oder Wärme nicht möglich, denn der Diebstahl knüpft in § 242 StGB an die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache an. Für die den »Stromdiebstahl« gibt es deshalb den § 248c StGB, der allerdings nicht von Diebstahl, sondern von der »Entziehung elektrischer Energie« spricht. Allerdings muss die Energie mittels eines Leiters entzogen werden, »der zur ordnungsmäßigen Entnahme von Energie aus der Anlage oder Einrichtung nicht bestimmt ist«. Somit fällt unter den Tatbestand nur eine galvanische Verbindung, nicht eine induktive (strittig). ^[4] Für Wärme gibt es im Strafrecht nichts Vergleichbares. Allerdings wäre dort die Entnahme von heißem Wasser oder Dampf (oder eines anderen Trägermediums) bereits nach § 242 StGB strafbar, denn dies sind körperliche Gegenstände.

Nach der allerdings sehr zweifelhaften Auffassung des BayObLG ^[5] soll die Bedienung eines Bargeldzählers mit Falschgeld § 248c StGB unterfallen.

In § 93 BGB (Wesentliche Bestandteile einer Sache), § 94 BGB (Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks oder Gebäudes) und § 97 BGB (Zubehör) stellt das BGB auf den objektiven Zustand ab. Es handelt sich hier um zwingende Normen des Sachenrechts, welche der Disposition der Partien entzogen sind.

Bei dem nur für Grundstücke und Gebäude anwendbaren § 95 BGB ist hingegen der Zweck bzw. der Anlass der Verbindung maßgeblich. Somit räumt das Gesetz bei § 95 BGB den wirtschaftlichen Zielsetzungen und Interessen der Beteiligten den Vorrang gegenüber den rein objektiven Zuordnungskriterien des § 94 BGB ein. In den Grenzen des § 95 BGB können die Parteien somit durch entsprechende Gestaltung verhindern, dass die ansonsten zwingende Rechtsfolge des § 94 BGB eintritt.

Die »wesentlichen Bestandteile« einer Sache haben in der Energiewirtschaft eine hohe Bedeutung. Sie werden im Leitungsbau relevant (wem gehört die Leitung oder auch der Trafo?) aber zum Beispiel auch bei der Wärmeversorgung insbesondere beim Contracting (wem gehört das BHKW?). Die grundlegende Definition befindet sich – auf hohem Abstraktionsniveau – in § 93 BGB:

BGB § 93 Wesentliche Bestandteile einer Sache
Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.

Die Regelung dient der Erhaltung wirtschaftlicher Werte: Bestandteile einer Sache, deren Trennung zu einer Zerstörung oder zu einem Wertverlust dieser Bestandteile führen würde, sollen einem einheitlichen rechtlichen Schicksal unterworfen werden ^[6] Gleichzeitig wird damit dem Interesse des Rechtsverkehrs Rechnung getragen, eine Sache, die nach außen als Einheit erscheint, auch als solche zu behandeln. ^[7]

§ 94 BGB erweitert gegenüber § 93 BGB den Kreis der wesentlichen Bestandteile bei Immobilien im Interesse der Rechtssicherheit im Grundstücksverkehr.

§ 94 Wesentliche Bestandteile eines Grundstücks oder Gebäudes
(1) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks.
(2) Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen.

Die in § 94 BGB genannten Sachen sind somit ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Begriff der wesentlichen Bestandteile nach § 93 BGB unterfallen, wesentliche Bestandteile des jeweiligen Grundstücks oder Gebäudes.

Die Rechtsfolge des wesentlichen Bestandteils eines Grundstücks ergibt sich aus § 946 BGB:

BGB § 946 Verbindung mit einem Grundstück
Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstück dergestalt verbunden, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks wird, so erstreckt sich das Eigentum an dem Grundstück auf diese Sache.

Hauptanwendungsfall dieser Vorschrift sind Gebäude. Ferner fallen darunter Mauern, Brücken, Versorgungsleitungen, Einfriedungen, Bootsstege sowie Schwimmbecken. ^[13]

In Abs. 1 (Grundstücke) stellt die Norm auf die Art der Verbindung mit dem Grundstück ab.

Die Frage nach der Festigkeit der Verbindung mehrere Sachen lässt sich nicht abstrakt und rechtsgrundsätzlich beantworten. ^[14]  Eine feste Verbindung liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn die Bestandteile nicht ohne Beschädigung des einen oder anderen Teils voneinander getrennt werden können oder wenn die Trennung so erhebliche Schwierigkeiten macht, dass die Kosten im Vergleich zum Wert des einen oder anderen Bestandteils unverhältnismäßig hoch sind. ^[15]

Wann eine Verbindung als fest zu bezeichnen ist, ergibt sich aus der Verkehrsanschauung. ^[16] Ist eine Verkehrsanschauung nicht feststellbar, kommt es auf die »allgemeine natürliche Anschauung« an. Kann auch diese ausnahmesweise nicht ermittelt werden, so hat der Richter so zu entscheiden, wie an seiner Stelle jeder »verständige und unbefangene Beurteiler« die Dinge sehen würde. ^[17] Bei einer solchen Betrachtungsweise werden

• die Art und
• die beabsichtigte Dauer der Verbindung,
• der Grad der Anpassung der bisher selbständigen Sachen aneinander und
• ihr wirtschaftlicher Zusammenhang

»ungezwungen die Entscheidung bestimmen«. ^[18]

Unter Gebäude ist jede Art von Baukörper zu verstehen, z.B. auch Mauern oder Brücken). Gebäude sind in der Regel mit ihrem Fundament in das Grundstück eingelassen und damit fest mit diesem verbunden. Auch ohne Fundament kann ein Gebäude fest mit einem Grundstück verbunden sein, wenn es nur mit verhältnismäßig hohem Kostenaufwand und nach aufwändiger Zerlegung wieder entfernt werden kann. Beispielsweise kann eine Fertiggarage ohne Fundament ^[19] wesentlicher Bestandteil sein, ebenso ein Transformatorenhäuschen ohne Fundament mit den Ausmaßen einer PKW-Garage, 2 Türen und einem Gewicht von ca. 10 t, denn es ist allein schon durch sein Eigengewicht mit dem Grund und Boden fest verbunden. ^[20]

Eine leicht auseinanderzunehmende Baracke ohne Fundament dürfte hingegen kein wesentlicher Bestandteil sein, anders aber, wenn die Baracke (hier: zerlegbares 8 x 8 m großes Holzfertighaus, wie es auch als Baubaracken auf größeren Baustellen verwendet wird) auf einem Streifenfundament durch ihr Eigengewicht ruht, wobei unerheblich ist, ob das Fundament für die Errichtung des Hauses erforderlich war oder nicht. ^[21]

Bei Windkraftanlagen sind Fundament und Turm der Anlage auf jeden Fall wesentliche Bestandteile des Grundstücks nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB. Teilweise wird vertreten, Gondel und Rotor stellten lediglich einfache Bestandteile dar, da sie jederzeit ausgetauscht werden und somit Gegenstand besonderer Rechte sein können. ^[22] Dies ist genauso zutreffend wie die Auffassung von Stieper, dass bei Straßenbeleuchtungsanlagen Lichtmast und Kabelnetz mit dem Grund und Boden fest verbunden sind, Leuchtenkopf und die im Lichtmast verlaufenden Kabel hingegen nur einfache Bestandteile der Straßenbeleuchtungsanlage sind. ^[23]

Das Reichsgericht war zunächst der Auffassung, von einer Gasanstalt abgehende Rohrleitungen und von einem Elektrizitätswerk abgehende Stromkabel seien wesentliche Bestandteile des jeweiligen Werks (»Krakentheorie«). Man muss diese Entscheidungen vor dem historischen Hintergrund sehen, dass zum Zeitpunkt dieser Rechtsprechung eine Gasanstalt bzw. ein Elektrizitätswerk nur die unmittelbare Umgebung versorgen konnten (Insellösungen). Die Rechtsprechung irritiert gleichwohl weil sie beinhaltet, dass es möglich sein soll, dass etwas, was über eine Grundstück hinausreicht wesentlicher Bestandteil dieses Grundstücks, nicht aber der anderen Grundstücke sein soll. Es befremdet, dass man unter »mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen« (§ 94 Abs. 1 Satz 1 BGB) offenbar auch solche Sachen verstanden hat, welche mit einem anderen Grund und Boden (dem von Nachbargrundstücken) verbunden sein.

Das erste höchstrichterliche Urteil bezüglich der Zuordnung von Versorgungsleitungen erging im Jahr 1896 noch zum Allgemeinen Preußischen Landrecht. ^[24] Es ging um eine Gasanstalt zu Erzeugung von Stadtgas zu Beleuchtungszwecken. Streitig war, ob die Rohrleitungen, welche das Grundstück der Gasanstalt verlassen und zu den Straßenlaternen eines Gemeindebezirks führen, zum Grundstück gehören oder nicht. Das Reichsgericht bejahte die Zugehörigkeit der Rohrleitungen zum Grundstück der Gasanstalt mit der Begründung, die Gasanstalt könne ansonsten nicht ihrer Bestimmung nachkommen und die Beleuchtungszwecken dienende einheitliche Anlage würde zerstört, wenn das Rohrnetz von der Gasanstalt abgetrennt würde. An dieser Rechtsprechung hielt das Reichsgericht auch nach Inkrafttreten des BGB fest und qualifizierte zuletzt im Kahr 1907 die über fremde Grundstücke verlaufende Leitungen gemäß § 94 BGB als wesentliche Bestandteile des Werkgrundstücks. ^[25]

Das Reichsgericht änderte aber 1913 seine Rechtsprechung und lehnte es erstmals ab, dass die über fremde Grundstücke verlaufenden Elektrizitätsleitungen wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind, auf dem der Strom erzeugt wurde. ^[26] 1915 betätigte das Reichsgericht diese Rechtsprechungänderung und entschied, dass eine von einem Überlandwerk ausgehende Fernleitung kein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks des Überlandwerks ist, wohl aber Zubehör des Grundstücks. ^[27] Auch diese »modifizierte Krakentheorie« wird man heute aus tatsächlichen Gründen nicht mehr aufrecht erhalten können. Zur Frage des Zubehörs siehe im Übrigen den gleichnamige Abschnitt unten.

In Abs. 2 (Gebäude) stellt die Norm auf den Zweck der Einfügung ab.

Unter Gebäude i.S.d. § 94 Abs. 2 BGB sind Bauwerke aller Art, also insbesondere Häuser, aber z.B. auch Mauern, Brücken oder Denkmäler zu verstehen. Eine Brücke, die ein Grundstück mit einem Inselgrundstück verbindet, ist wesentlicher Bestandteil beider Grundstücke. ^[28] Der Gebäudebegriff in § 94 Abs. 2 BGB weiter als derjenige des § 94 Abs. 1 BGB, weil er auch Bauwerke erfasst, die nach § 95 BGB als bewegliche Sachen behandelt werden.

§ 94 Abs. 2 BGB stellt – anders als § 94 Abs. 1 BGB – auf den Zweck der Einfügung ab. Diese muss »zur Herstellung« erfolgen. Dabei ist auf das Bauwerk, nicht auf dessen wirtschaftliche Nutzungsbestimmung abzustellen. »Zur Herstellung« sind zunächst alle Teile eingefügt, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist; maßgebend ist insoweit das Fertigsein des Bauwerks. Der Zeitpunkt der ersten baulichenen Vollendung ist jedoch nicht schlechthin massgeblich. Auch was nach Vollendung eines Gebäudes, und sei es nur zu dessen »Vervollkommnung«, eingefügt wird, kann dadurch die Eigenschaft eines wesentlichen Geäudebestandteils erlangen. ^[29] Entgegen der Terminologie von DIN 31051 und von DIN EN 13306 können somit auch Wartung, Instandsetzung und Verbesserung im Sinn der DIN zur Herstellung eines Gebäudes im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB gehören.

Eingefügen ist mehr als ein bloßes Hineinstellen in das Gebäude. Es reicht zum Beispiel nicht, eine aus 158 (Blei-)Batteriezellen auf Holzbalken aufzustellen, die einzelnen Zellen mit verlöteten Bleistreifen miteinander zu verbinden und an einigen Zellen Drähte anzulöten und diese dann über Isolatoren an Wand und Decke entlang zu einem an der Wand verschraubten Schaltbrett zu führen. ^[30] Es ist vielmehr erforderlich, dass »der einzufügende Gegenstand zwischen andere Teile, überhaupt in ein größeres Ganzes hineingebracht und zugleich in eine für ihn bestimmte Stelle eingepaßt werde, so daß eine feste Verbindung mit den ihn umschließenden Stücken hergestellt wird«. ^[31] An der »festen Verbindung« hielt das Reichsgericht zwei Jahre später nicht mehr fest. ^[32] Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ^[33] ist eine feste Verbindung nicht erforderlich. Dies ist auch zutreffend, denn nur § 94 Abs. 1 BGB fordert eine feste Verbindung, während Abs. 2 nur auf das Einfügen abstellt.

Zu den wesentlichen Bestandteilen nach § 94 Abs. 2 BGB zählen insbesondere alle Baustoffe, also z.B. Steine, Beton, Ziegel und Balken. Erfasst werden aber auch solche Teile, die mit dem Baukörper verbunden werden und nach der Verkehrsanschauung den Charakter des Bauwerks erst bestimmen. Hierzu zählen etwa Türen, Fenster ^[34] , Fensterläden ^[35] , Jalousien oder Treppen. Ob die Einfügung des Baustoffes für die Errichtung des Gebäudes notwendig war, ist unerheblich; auch bloßer Zierrat kann daher wesentlicher Bestandteil sein. ^[36]

Schon 1953 musste ein Wohnhaus mit einer vollständigen Beheizungsanlage in den Zimmern und einer Kochgelegenheit in der Küche versehen sein. Dementsprechend sind auch die an der Sammelheizung angeschlossenen Heizkörper oder, wenn die Wohnung auf Gasheizung abgestellt ist, die Gasradiatoren wesentliche Bestandteile nach BGB § 94 Abs 2. Dasselbe gilt hinsichtlich des in der Küche aufgestellten Gasherdes. Schon damals waren überdies die Warmwasserbereiter, die dazu bestimmt sind, das Wasser für das Bad zu erhitzen, wesentliche Bestandteile nach BGB § 94 Abs 2. ^[37]

Allerdings können nach einer nicht unproblematischen ^[38] Entscheidung des V. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs ^[39]  Heizkörper und dazugehörige Leitungen zum Anschluss an eine Zentralheizung in einer Wohnungseigentümergemeinschaft durch Teilungserklärung oder nachträgliche Vereinbarung dem Sondereigentum zugeordnet werden. Sondereigentum seien dann vorbehaltlich ausdrücklicher anderweitiger Regelung in der Teilungserklärung auch Heizungs- und Thermostatventile und ähnliche Aggregate. Rauchwarnmelder, die aufgrund eines Beschlusses der Wohnungseigentümer angebracht worden sind, stehen hingegen nach der Rechtsprechung des gleichen Senates nicht im Sondereigentum, wobei ausdrücklich offen blieb, ob es sich bei ihnen um wesentliche Bestandteile des Gebäudes oder um Zubehör handelt. ^[40] Angesichts dieser nicht konsistenten Rechtsprechung darf man gespannt sein, wie der V. Sentat Wärmemengenzähler einordnen wird.

Eine Ölheizungsanlage, die nachträglich in eine bisher mit Koks befeuerte Zentralheizung eingebaut wird, wird in der Regel wesentlicher Bestandteil eines Wohngebäudes. Zentralheizungsanlagen sind in ihrer Gesamtheit, also einschließlich aller nach technischen und wirtschaftlichen Erfordernissen eingefügten Teile, wesentliche Bestandteile von Wohnhäusern und zwar auch dann, wenn eine solche Anlage nachträglich in ein Altgebäude eingebaut wird. ^[41]

Dass eine Heizanlage nicht nur der Beheizung des Geäudes in dem sie steht dient, sondern auch weitere Gebäude beheizt, und mit diesen über entsprechende Versorgungsleitungen verbunden ist, führt nicht dazu, dass sie zur beweglichen und damit auch sonderrechtsfähigen Sache würde.OLG Hamm, Urteil vom 22.11.2004 – 5 U 136/04, juris Rn. 27.

Eine der Beheizung eines Gebäudes dienende Heizungsanlage kann auch ein Blockheizkraftwerk (BHKW) sein. ^[42] Ein Blockheizkraftwerk dient vorrangig der Beheizung eines Wohngebäudes. Die Funktion der Stromgewinnung und -veräußerung tritt dahinter zurück. ^[43]

Ein Diesel-Notstromaggregat in einem für den Betrieb eines großen Hotels errichteten Neubau ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wesentlicher Bestandteil des Gebäudes gemäß § 94 Abs. 2 BGB. ^[44] Im Einzelnen führt det Bundesgerichtshof hierzu aus:

Gleichbedeutend für ein auf den Betrieb eines modernen Großhotels zugeschnittenes Gebäude ist dann aber bei einem Ausfall dieser Hauptversorgung ein Notstromaggregat, weil bei einem solchen Gebäude jederzeit wenigstens in einem gewissen Umfang, z.B. für Notbeleuchtung und Notrufanlagen, die Stromversorgung gewährleistet sein muß. Dabei kann es für die Frage der Bestandteilseigenschaft des Notstromaggregats im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB nicht - wie die Revision meint - darauf ankommen, ob nach den jetzigen Verhältnissen mit einem Ausfall der öffentlichen Stromversorgung nur selten zu rechnen ist. Bedeutungslos ist dafür auch der Umstand, daß ein derartiges Aggregat nur ein Ersatzbehelf ist; denn gerade im Notfall ist diese Anlage die alleinige und unentbehrliche Stromversorgungsquelle. ^[45]

Für eine Industriedampferzeugungsanlage, welche zugleich zum Beheizen der Fabrikhalle und des Bürogebäudes dient, hat der Bundesgerichtshof hingegen entschieden, dass es sich hierbei nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Gebäudes im Sinne des § 94 Abs. 2 BGB handelt. Ob nach der Verkehrsanschauung auch zu einer modernen Fabrikanlage eine Heizungsanlage gehört und ob ein Fabrikgebäude ohne Heizung als unfertig anzusehen ist ließ der Bundesgerichtshof offen. Die Fabrikhalle sei zur Wellpappenproduktion hergerichtet und mit den dazu erforderlichen Maschinen versehen worden. In diesen Produktionsprozeß sei die Industriedampferzeugungsanlage eingegliedert. Auch wenn die Hälfte des Dampfes für die Heizung verwendet werden sollte, diene die Dampferzeugungsanlage nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts in erster Linie Teil der Wellpappenproduktion. Allein für die Beheizung sei die Anlage weit überdimensioniert, unwirtschaftlich und deshalb dafür nicht angeschafft worden. Die Funktion als Heizung trete also gegenüber dem Fabrikationszweck zurück; sie bleibe nach der Verkehrsauffassung trotz der quantitativen Gleichwertigkeit doch nur ein willkommener Nebeneffekt. Die Dampferzeugungsanlage gelte mithin nach der Verkehrsauffassung nicht als Heizung; sie sei nach den für Maschinen entwickelten Grundsätzen nicht zur Herstellung des Gebäudes im Sinne von § 94 Abs. 2 BGB eingefügt. ^[46]

Eine Absauganlage in einer Produktionshalle, welche sicherstellt, dass die Hallenluft den berufsgenossenschaftlichen Luftwechselraten entspricht ist hingegen ein wesentlicher Bestandteil der Halle. Ohne eine solche Anlage, die Voraussetzung für eine Nutzung der Halle zu Produktionszwecken ist, wäre die Produktionshalle nach der Verkehrsanschauung nämlich noch nicht fertiggestellt. Die Absauganlage stellt somit mit den Zubehörteilen und dem Rohrsystem ein fest in die Halle integriertes zusammenhängendes System dar. ^[47] Aus ähnlichen Gründen ist auch eine Be- und Entlüftungsanlage wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks, auf dem eine Gaststätte mit Kegelbahnen betrieben wird. Ohne eine leistungsfähige Be- und Entlüftungsanlage ist ein Gaststättengroßbetrieb und ein Kegelcentrum nach der Verkehrsauffassung nicht fertig. Eine solche Anlage bestimmt jedenfalls die Eigenart eines solchen Betriebes entscheidend mit.OLG Hamm, Urteil vom 26.11.1985 – 27 U 144/84, juris Rn. 31.

Die in § 94 BGB genannten (mit dem Grund und Boden fest verbundenen bzw. die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten) Sachen sind (wie oben dargelegt) ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Begriff der wesentlichen Bestandteile nach § 93 BGB unterfallen, zwingend, d.h. der Parteidispositon entzogene, wesentliche Bestandteile des jeweiligen Grundstücks oder Gebäudes.

In § 95 BGB werden – nur für Grundstücke und Gebäude (entgegen der amtlichen Überschrift nicht nur eine, sondern) zwei Ausnahmen geregelt:

BGB § 95 Nur vorübergehender Zweck
(1) ₁Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. ₂Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.
(2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes.

Während die erste Ausnahme des »vorübergehenden Zwecks« für Grundstücke (§ 95 Abs. 1 Satz 1 BGB) und für Gebäude (§ 95 Abs. 2 BGB) möglich ist, gibt es die zweite Ausnahme »in Ausübung eines Rechts« nur für Grundstücke (§ 95 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies hat seinen Grund darin, dass es neben dem Eigentum an Grundstücken weitere Rechte geben kann, nicht aber an den Bestandteilen eines Gebäudes

§ 95 Abs. 1 hat in seinen zwei Varianten (Satz 1 bzw. Satz 2) mehrere Unterschiede, welche genau zu beachten sind:

Objekte der Verbindung:

BGB § 95 Nur vorübergehender Zweck
(1) ₁Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. ₂Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.

Satz 1 bezieht sich also auf »Sachen« aller Art, Satz 2 hingegen nur auf »Gebäude« und »andere Werke«.

Zeitliche Abfolge der Verbindung:

BGB § 95 Nur vorübergehender Zweck
(1) ₁Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. ₂Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.

Während sich bei Satz 1 nach dem Wortlaut gerade noch vertreten ließe, dass im Laufe der Zeit eine Zweckänderung eintritt und sich die Rechtslage dadurch ändert (was allerdings auch abzulehnen ist), ist in Satz 2 nach dem klaren Wortlaut erforderlich, dass »in Ausübung eines Rechts […] verbunden worden ist«. Es muss also erst ein Recht geben und danach verbunden werden.

Liegt eine der Vorausstzungen des § 95 BGB vor, so spricht man von Scheinbestandteilen, bei denen es sich nicht um Bestandteile – weder einfache noch wesentliche – des Grundstücks oder Gebäudes handelt. Scheinbestandteile sind sonderrechtsfähig.

Maßgeblich ist bei § 95 BGB der Zweck bzw. der Anlass der Verbindung. Somit räumt das Gesetz den wirtschaftlichen Zielsetzungen und Interessen der Beteiligten den Vorrang gegenüber den rein objektiven Zuordnungskriterien der §§ 93, 94 BGB ein.

§ 95 Abs. 1 Satz 1 BGB lautet:

BGB § 95 Nur vorübergehender Zweck
(1) ₁Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind.

Die Verbindung oder Einfügung dient dann einem vorübergehenden Zweck, wenn der Verbindende bzw. Einfügende bereits bei Verbindung oder Einfügung eine spätere Trennung beabsichtigt und der Trennungswille mit dem nach außen in Erscheinung tretenden Sachverhalt in Einklang zu bringen ist. ^[48]

Wie schon das Reichsgericht dargelegt hat, ist die Frage nicht »philosophisch-theoretisch«, sondern »wirtschaftlich-praktisch« zu beantworten: ^[49]

Der Wille zur späteren Trennung muss bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Verbindung bestehen. Ein nur nachträglicher Trennungswille hebt die Eigenschaft als Bestandteil nicht auf. ^[50] Umgekehrt führt ein Wegfallen des Trennungswillens nicht automatisch dazu, dass der Scheinbestandteil ein wesentlicher Bestandteil wird.

Der Trennungswille der Verbindung muss mit dem nach außen in Erscheinung tretenden Sachverhalt vereinbar sein. ^[51]

So spricht zwar etwa eine massive Bauweise noch nicht automatisch gegen einen Scheinbestandteil:

Verbindet ein Mieter, Pächter oder in ähnlicher Weise schuldrechtlich Berechtigter Sachen mit dem Grund und Boden, so spricht nach feststehender Rechtsprechung regelmäßig eine Vermutung dafür, daß dies mangels besonderer Vereinbarungen nur in seinem Interesse für die Dauer des Vertragsverhältnisses und damit zu einem vorübergehenden Zweck geschieht (...). Diese Vermutung wird nicht schon bei einer massiven Bauart des Bauwerks oder bei langer Dauer des Vertrages entkräftet (...). Hierfür ist vielmehr erforderlich, daß der Erbauer bei der Errichtung des Baus den Willen hat, das Bauwerk bei Beendigung des Vertragsverhältnisses in das Eigentum seines Vertragspartners übergehen zu lassen. ^[52]

Die tatsächliche Unmöglichkeit der Trennung schließt jedoch das Vorliegen eines Scheinbestandteils aus. ^[53]

In fremde Grundstücken verlaufendes Leitungsnetze und sonstige Versorgungseinrichtungen der Versorgungsunternehmen werden mangels sinnvoller Weiterverwendungsmöglichkeit typischerweise dauerhaft verlegt, so dass kein vorübergehender Zweck i.S.d. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt. ^[54] Dass eine Leitung der Instandhaltung und gegebenenfalls Erneuerung bedarf, ändert an der auf Dauer angelegten Zweckbestimmung nichts. ^[55]

Kein Netzbetreiber kommt in der Praxis und bei normalem Lauf der Dinge, auf den es nach des Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ankommt, ^[56] auf die Idee, eine einmal eingebaute Leitung wieder auszubauen, schon gar nicht, um sie weiterzuverwenden und an anderer Stelle wieder einzubauen.

Hieran ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass der Wegenutzungsvertrag zeitlich begrenzt ist. Auch dann erscheint die Entfernung funktionstauglicher Leitungen bereits aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten undenkbar. Aber auch gesetzlich ist dieses Vorgehen zumindest beim Netz der allgemeinen Strom- und Gasversorgung gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG untersagt, sonst würde der Netzbetreiber seine Verpflichtung, nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages das Verteilnetz dem neuen Netzbetreiber herauszugeben, vereiteln. Sowohl die wirtschaftlichen Aspekte, als auch die rechtlichen Vorgaben sprechen somit eindeutig dafür, dass der Netzbetreiber Leitungen stets in der Absicht verlegt, diese auf Dauer im Boden zu belassen. Selbst wenn einzelne Leitungen nach ihrer Stilllegung entfernt werden, liegt mangels einer sinnvollen Weiterverwendungsmöglichkeit eine mit der wirtschaftlichen Lebensdauer der Versorgungsleitungen übereinstimmende und damit dauerhafte – und eben nicht nur vorübergehende – Verbindung vor.

Wie bereits erörtert, bezieht sich § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB nur auf Gebäude und andere Werke.

BGB § 95 Nur vorübergehender Zweck
(1) […] ₂Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.

Andere Werke sind einem bestimmten Zweck dienende, nach gewissen Regeln der Kunst oder der Erfahrung hergestellte Gegenstände. ^[57] Einer nach den anerkannten Regeln der Technik erstellten Versorgungsleitung wird man diese Eigenschaft regelmäßig zuzusprechen haben. ^[58]

Wie ebenfalls bereits erörtert, ordnet § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB eine bestimmte zeitliche Abfolge zwischen dem »Recht« der »Verbindung« an:

BGB § 95 Nur vorübergehender Zweck
(1) […] ₂Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist.

Nach dem klaren Wortlaut ist erforderlich, dass »in Ausübung eines Rechts […] verbunden worden ist«, d.h. es kann keinem Zweifel unterliegen, dass in der zeitlichen Abfolge zuerst ein Recht gegeben sein muss in dessen Ausübung der aus diesem Recht Berechtigte dann die Verbindung vornimmt. Geht man davon aus, dass nur dingliche Rechte in Betracht kommen (dazu sogleich), so bedeutet dies in der Praxis, dass zuerst die Eintragung im Grundbuch vorliegen muss, bevor die Verbindung – z.B. das Verlegen einer Leitung oder das Aufstellen eines Transformatorenhäuschens oder eines BHKW – vorgenommen wird. Ansonsten greift die Ausnahme nicht mit der Folge, dass nach § 94 das Verbundene zum Bestandteil des Grundstücks wird und sich damit nach § 946 das Eigentum des Grundstückseigentümers auch auf die verbundene Sache erstreckt.

Dies ist allerdings nicht unumstritten. Nach Auffassung des OLG Brandenburg soll es ausreichen, wenn vom Eigentümer schuldrechtlich zugesagt wurde, eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu bewilligen und zu beantragen und die formgerechte Eintragung später (nach Verbindung) auch erfolgt. ^[59] Nach Auffassung des OLG Stuttgart muss hingegen jedenfalls zum Zeitpunkt der Verbindung die Eintragung bereits notariell vereinbart worden sein. ^[60]

Die Auffassung des OLG Brandenburg ist klar abzulehnen. Auch die Auffassung des OLG Stuttgart ist sachenrechtlich äußerst problematisch. Man wird über die notarielle Vereinbarung hinaus wenigstens verlangen müssen, dass zum Zeitpunkt der Verbindung der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt vorliegt und dass die Eintragung – ohne Beanstandung durch das Grundbuchamt – auch tatsächlich erfolgt, wenn auch ggf. erst nach der Verbindung.

Sicherster Weg für den Berechtigten bleibt aber, die Eintragungsnachricht des Grundbuchamts abzuwarten und erst danach die Verbindung vorzunehmen.

Die Verbindung hat weiterin »in Ausübung eines Rechts« und zwar »von dem Berechtigten« zu erfolgen.

Rechte an einem Grundstück sind nach dem Sprachgebrauch des BGB nur dingliche Rechte, ^[61] wobei hier vor allem die beschränkt persönliche Dienstbarkeit in Betracht kommt. Obligatorische Rechte, wie Miete oder Pacht, genügen den Anforderungen des § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB hingegen nicht. ^[62] Ebenso wenig genügt eine Baulast. ^[63] Obwohl weitgehend Einigkeit besteht, dass Rechte an einem fremden Grundstück im Sinne des § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dingliche Rechte sind, wird dieser Grundsatz teilweise für öffentlich-rechtlich gewährte Rechte durchbrochen. Der BGH hat in der »Ruhrschnellwegentscheidung« ^[64] zur Begründung dieser Auffassung ausgeführt, dass es sich im dort entschiedenen Fall um ein Benutzungsrecht besonderer Art handle, welches unmittelbar aus Art. 90 Abs. 1 GG erwachsen sei und wegen des öffentlich-rechtlichen Ursprungs seiner Entstehung nicht der Eintragung ins Grundbuch bedürfe. Dies ist abzulehnen. Der Gesetzgeber hat sich für die Grundbucheintragung als Publizitätsträger bei Grundstücken entschieden. Jede Abweichung hiervon gefährdet die Rechtssicherheit und ist deshalb strikt abzulehnen. Ebenso wie hier und in der gebotenen Eindeutigkeit und mit ausführlicher Begründung Mahne. ^[65] Lediglich für den Konzessionsvertrag eindeutig ablehnend ist die Kommentierung von Jickeli/Stieper im Staudinger ^[66] , die ansonsten die Meinung vertreten, auch öffentlich-rechtlich gewährte Rechte an einem fremden Grundstück könnten unter bestimmte Umständen die Voraussetzungen des § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB erfüllen. Kritikwürdig an der Kommentierung von Jickeli/Stieper ist insbesondere die Auffassung, § 12 NAV/NDAV und § 8 AVBFernwärmeV/AVBWasserV stünden einem dinglichen Recht gleich. Abgesehen davon, dass die Ermächtigungsgrundlagen dieser Bestimmungen Eigentumseingriffe nicht hergeben, ^[67] führt die Duldungspflicht nur dazu, dass der Netzbetreiber den Anschlussnehmer auf Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit verklagen kann, die Normen als solche geben das erforderliche dingliche Recht nicht her. Mahne ^[68] spricht richtigerweise von einer schuldrechtlichen Natur dieser Verpflichtungen.

Liegt eine der Voraussetzungen es § 95 BGB vor, so ergibt sich auf der Rechtsfolgenseite, dass ein Scheinbestandteil vorliegt. Dies hat die folgenden rechtlichen Konsequenzen:

• Scheinbestandteile sind nicht Bestandteile des Grundstücks oder Gebäudes, sondern rechtlich selbständige bewegliche Sachen.
• Der Eigentümer des Scheinbestandteils verliert durch die Verbindung mit dem Grundstück nicht sein Eigentum.
• Scheinbestandteile können nur (getrennt vom Grundstück) nach den Mobiliarvorschriften der §§ 929-936 BGB übereignet werden. ^[69]
• Ebenso richten sich Verpfändung, Ersitzung, Aneignung und Pfändung nach den Mobiliarvorschriften.
• Schuldrechtliche Verträge über Scheinbestandteile unterliegen nicht den für Immobilien geltenden Formvorschriften.
• Scheinbestandteile unterliegen anders als einfache und wesentliche Bestandteile nicht der hypothekarischen Haftung.

Der öffentliche Glaube des Grundbuchs ertreckt sich nicht auf die Feststellungen der Bestandteils- oder Nichtbestandteilseigenschaft einer Sache und zwar unabhängig davon, ob diese im Grundbuch vermerkt ist oder nicht. ^[70]

In §§ 97, 98 BGB definiert das Gesetz das sog. Zubehör wie folgt:

BGB § 97 Zubehör
(1) Zubehör sind bewegliche Sachen, die, ohne Bestandteile der Hauptsache zu sein, dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt sind und zu ihr in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis stehen. Eine Sache ist nicht Zubehör, wenn sie im Verkehr nicht als Zubehör angesehen wird.
(2) Die vorübergehende Benutzung einer Sache für den wirtschaftlichen Zweck einer anderen begründet nicht die Zubehöreigenschaft. Die vorübergehende Trennung eines Zubehörstücks von der Hauptsache hebt die Zubehöreigenschaft nicht auf.
Nichtamtliches Inhaltsverzeichnis

BGB § 98 Gewerbliches und landwirtschaftliches Inventar
Dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache sind zu dienen bestimmt:

1. bei einem Gebäude, das für einen gewerblichen Betrieb dauernd eingerichtet ist, insbesondere bei einer Mühle, einer Schmiede, einem Brauhaus, einer Fabrik, die zu dem Betrieb bestimmten Maschinen und sonstigen Gerätschaften,
2. [weggelassen, betrifft Landwirtschaft]

Zubehör können nur bewegliche Sachen sein. Dies schließt Rechte, Grundstücke und wesentliche Grundstücksbestandteile aus. Gebäude oder sonstige Werke können nur dann Zubehör sein, wenn sie wegen fehlender fester Verbindung oder nach § 95 BGB keine Bestandteile des Grundstücks sind.

Praktische Bedeutung hat die Frage, ob Zubehör vorliegt oder nicht vor allem für die Kreditsicherung, denn Zubehör fällt nach § 1120 BGB in den Haftungsverband der Grundpfandrechte.

Die Zubehöreigenschaft setzt die Beziehung zu einer Hauptsache voraus. »Der Begriff des Zubehörs bedeutet allgemein eine rechtliche Beziehung zwischen einer beweglichen Sache und einer anderen Sache, der Hauptsache, die ihrerseits ein Grundstück, ein Grundstücksbestandteil (Gebäude, Gebäudeteil) oder eine bewegliche Sache sein kann.« ^[71] Auch Sachbestandteile, z.B. Gebäude, können somit Hauptsache sein. Wenn dies der Fall ist, dann ist das Zubehör (z.B. eine Maschine als Zubehör eines Gebäudes) zugleich Zubehör der Gesamtsache (also des Grundstücks). ^[72]

Im Jahr 1915 (zur Rechtsentwicklung bis dahin siehe oben) war das Reichsgericht der Auffassung, dass eine von einem Überlandwerk ausgehende Fernleitung zwar kein wesentlicher Bestandteil des Grundstücks des Überlandwerks ist, wohl aber Zubehör des Grundstücks des Überlandwekes (»modifizierte Krakentheorie«). ^[73]

Das Reichsgericht führt zunächst – wie oben schon einmal zitiert – aus, dass nicht jede zur Erreichung eines wirtschaftlichen Zweckes zusammengefügte Sachgesamtheit erfüllt gleichzeitig die vom Sachenrecht geforderte »Körpereinheit«. Als Sache ist nur »ein nach natürlicher Anschauung für sich allein bestehender und bewerteter körperlicher Gegenstand zu verstehen und als Bestandteil einer Sache ein unselbständiges Stück dieses Körpers«. ^[74] RGZ 87, 43, 45. Ein aus bislang selbständigen Sachen zusammengesetztes Ganzes ist nur dann eine einzige Sache, wenn »es sich nach allgemeiner natürlicher Anschauung als eine Körpereinheit darstellt und die zu Ganzen verbundenen Gegenstände ihre frühere Eigenschaft als selbständige Sachen durch die Verbindung dergastalt verloren haben, dass sie fortan nur als unselbständige Stücke einer Körpereinheit erscheinen«. ^[75] RGZ 87, 43, 45. Eine leicht lösbare Verbindung ­– wie im konkreten Fall die Verbindung der Fernleitungen mit dem Umspannwerk – spreche gegen eine Körpereinheit. ^[76] RGZ 87, 43, 46. Fernleitungen und Kraftwerk sind somit auch nach Auffassung des Reichsgerichts verschiedene Sachen.

Allerdings seien, so das Reichsgericht, die Fernleitungen Zubehör des Werksgrundstückes. Was jeweils als Hauptsache anzusehen ist, bestimme sich, so das Reichsgericht weiter, nach der Verkehrsanschauung. Welche von zwei Sachen Haupt- und welche Nebensache ist, ist nicht nach Größe oder Wert, sondern nach dem wirtschaftlichen Schwerpunkt zu bestimmen. So war es für das Reichsgericht unerheblich, dass das Elektrizitätswerk eine Leistung von 130 kW hatte, die Leitung hingegen 732 kW aufnehmen konnten. Die Leitungen seien nach § 98 Abs. 1 BGB »dem wirtschaftltichen Zwecke des Elektrizitätswerkes als der Hauptsache zu dienen bestimmt«. Das die Fernleitungen einen höheren Wert haben als das Elektrizitätdwerk sei ebenfalls unerheblich. ^[77] RGZ 87, 43, 49.

Da die Fernleitungen dazu bestimmt seien, »den von dem Elektrizitätswerk erzeugten elektrischen Strom aufzunehmen und nach Ortschaften in der Umgebung weiterzuführen« läge, so das Reichsgericht, auch ein der Bestimmung der Leitungen entsprechendes räumlichen Verhältnis vor. Diese Auffassung erscheint als sehr weitgehend (siehe dazu sogleich Fälle aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

Das Reichsgericht übersieht nicht, dass Zubehör nur bewegliche Sachen sein können. Es führt dazu aus, es fehle zwar an Feststellungen der Vorinstanzen zur Art der Verbindung und es sei durchaus möglich, dass die Masten nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB durch eine feste Verbindung wesentliche Bestandteile der Grundstücke wurden, bejaht dann aber die Ausnahmevorschrift des »vorübergehenden Zwecks« des § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB. ^[78] RGZ 87, 43, 50f. Dass dies hinsichtlich des »vorübergehenden Zwecks« jedenfalls heute nicht mehr haltbar ist, wurde bereits oben dargelegt. Siehe dazu weiterhin ausführlich auch unten den Abschnitt »Eigentum an Versorgungsleitungen«.

Das von § 97 Abs. 1 Satz 1 geforderte »räumliche Verhältnis« erfordert auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, dass sich Grundstückszubehör zwingend auf dem Grundstück selbst befinden muss. ^[79] Allerdings ging es bei den von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen – anders als bei der soeben ausführlich besprochenen Entscheidung des Reichsgerichts – stets um die unmittelbare Nachbarschaft.

Aus Sicht der Energiewirtschaft besonders interessant ist insoweit ein neueres Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. ^[80] In diese Sache kaufte der Kläger vom Beklagten ein Hausgrundstück, wobei dieses unmittelbar an die beiden auf dem Grundstück des Beklagten befindlichen Häuser angrenzte. Für alle drei Häuser besteht nach den Feststellungen des BGH eine »gemeinsame Strom- und Wasserversorgung«. Der Kläger begehrt die Beseitigung der in ihrem Keller verlaufenden, der Versorgung der Anwesen des Beklagten dienenden Leitungen. Das Berufungsgericht hatte der Klage stattgegeben. Auf die Revision des Beklagten hat der BGH diese Entscheidung aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Senat folgendes ausgeführt:

Entgegen der Auffassung des Beklagten erstreckt sich das Eigentum der Kläger an dem Hausgrundstück nicht gem. § 946 BGB auf die in deren Keller verlaufenden, der Versorgung allein der Anwesen des Beklagten dienenden Leitungen. Denn diese Leitungen sind nicht wesentlicher Bestandteil (§ 94 BGB) des Hauses der Kläger. Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gehören nach § 94 Abs. 2 BGB die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen. Hierfür ist eine feste Verbindung mit dem Gebäude nicht nötig (…). »Zur Herstellung« in diesem Sinne sind alle Teile eingefügt, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertig gestellt ist (…). Dies ist bei den Versorgungsleitungen nicht der Fall. Sie sind nicht zur Herstellung des Gebäudes der Kläger eingefügt, sondern dienen allein der Versorgung des Nachbargrundstücks mit Wasser und Strom.

…

Die Versorgungsleitungen stehen als Zubehör des Hausgrundstücks des Beklagten vielmehr in dessen Eigentum. Gemäß § 97 BGB ist eine bewegliche Sache grundsätzlich dann Zubehör, wenn sie, ohne Bestandteil der Hauptsache zu sein, nicht nur vorübergehend dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache zu dienen bestimmt ist und zu ihr in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis steht. Die Leitungen sind – und zwar nicht nur vorübergehend – dazu bestimmt, die Anwesen des Beklagten mit Strom und Wasser zu versorgen und so die Nutzbarkeit der Wohngebäude zu ermöglichen. Der Annahme der Zubehöreigenschaft steht nicht entgegen, dass sich die Leitungen nicht auf dem Grundstück des Beklagten befinden. Geht es um die Frage, ob ein Gegenstand Zubehör zu einem Grundstück ist, dann braucht er sich nicht auf diesem Grundstück selbst zu befinden; auch wenn er nur in der Nähe desselben untergebracht ist, kann dem Erfordernis des räumlichen Verhältnisses genügt sein (…). So liegt es hier. Zwischen den im Keller des Hauses der Kläger verlaufenden Leitungen und den beiden Häusern des Beklagten besteht eine unmittelbare räumliche Beziehung, da die Anwesen der Parteien aneinander angrenzen. Gerade diese räumliche Situation wurde für die Versorgung des Hausgrundstücks des Beklagten nutzbar gemacht.

Duie Zubehöreigenschaft der Leitungen besagt natürlich noch nichts darüber, ob der Nachbar die »Lagerung« des Zubehörs auf seinem Grundstück zu dulden hat oder nicht. Dass der Kläger durch die Leitungen beeinträchtigt wird und somit grundsätzlich die Beseitigung dieser Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 1 BGB verlangen kann, ist so eindeutig, dass der BGH dies noch nicht einmal erwähnt, sondern gleich zur Prüfung übergeht, ob der Kläger zu Duldung verpflichtet ist und sein Beseitigungsanspruch deshalb nach § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist.

Eine Duldungspflicht des Klägers ergebe sich, so der V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nicht aus § 26 Landesnachbarrechtsgesetz Rheinland-Pfalz, denn diese Norm gebe nicht das Recht zur Inanspruchnahme eines auf dem Grundstück befindlichen Wohnhauses für den Leitungsverlauf. Auch ein Notleitungsrecht in entsprechender Anwendung von § 917 BGB (…) scheide aus, denn auch dises umfasse nicht die Befugnis zur Inanspruchnahme der Wohngebäude des vom Notleitungsrecht betroffenen Grundstücks. Eine Duldungspflicht der Kläger folge auch nicht  aus dem kaufvertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss. Eine Duldungspflicht des Klägers könne sich aber aus einer im Rahmen des Kaufvertrages zwischen den Parteien mündlich getroffenen Vereinbarung ergeben. Der Annahme eines schuldrechtlichen Gestattungsvertrages stehe die fehlende Beurkundung der behaupteten Vereinbarung nicht entgegen, denn eine formnichtige Abrede der Parteien über den Verbleib der Versorgungsleitungen wäre gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Auflassung des Grundstücks an die Kläger und ihrer Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch wirksam geworden und damit beachtlich. Für die Begründetheit der Klage komme es daher darauf an, ob und mit welchem Inhalt die Parteien eine Vereinbarung hinsichtlich der Versorgungsleitungen getroffen haben. Diese Frage hat das Berufungsgericht nicht geprüft, weshalb der BGH die Sache zurückzuverweisen hatte.

Aus sachenrechtlicher Sicht sind die Überlegungen des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nicht unproblematisch. Im Ergebnis lässt der Senat es zu, dass Leitungen durch eine bloße schuldrechtliche Gestattung zu dulden sind, obwohl es den Parteien freigestanden hätte, von dem sachenrechtlich gebotenen Instrument der Grunddienstbarkeit Gebrauch zu machen und die Leitung damit dinglich zu sichern. Selbst wenn der Beklagte Erfolg haben sollte, wird dieser nicht nachhaltig sein, denn spätestens wenn der Kläger das Grundstück verkauft, wird er wieder das gleiche Problem haben, denn der Käufer ist selbstverständlich nicht an eine schuldrechtliche Gestattung des Klägers gebunden. Eine schuldrechtliche Gestattung des Voreigentümers bindet den Einzelrechtsnachfolger nämlich nach der Rechtsprechung des gleichen Senats grundsätzlich nicht. ^[81] Selbst eine jahrzehntelange Nutzung eines Grundstücks (hier: durch eine Stromleitung) durch einen Nachbarn mit Erlaubnis des Eigentümers führt nicht dazu, dass der Eigentümer das Recht verliert, die Gestattung zu widerrufen und anschließend seine Ansprüche aus § 1004 BGB geltend zu machen. Insbesondere tritt hierdurch keine Verwirkung ein. Vielmehr muss der Nachbar damit rechnen, dass seine bloß schuldrechtliche Nutzungsbefugnis enden kann und der Eigentümer dann die Unterlassung bzw. Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen wird. ^[82] Es ist nicht ersichtlich, worin sich der Fall von nachbarlichem Zubehör im Keller eines Wohnhauses in Form von Versorgungsleitungen von nachbarlichen Stromleitungen im Grundstück rechtlich unterscheiden soll. Die Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist hier nicht konstistent.

§ 97 Abs. 2 BGB schließt solche Sachen von der Zubehöreigenschaft aus, die dem Zweck der Hauptsache nur vorübergehend dienen. Scheinbestandteile gem. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 95 Abs. 2 BGB fallen daher in der Regel nicht unter § 97 BGB. Aber auch bei Scheinbestandteilen gem. § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht die Vermutung, dass nur eine vorübergehende Verbindung beabsichtigt ist. ^[83] Wer sich auf den Ausnahmetatbestand des § 97 Abs. 2 BGB beruft, muss beweisen, dass eine bloß vorübergehende Zweckbestimmung vorliegt.

Durch das Eigentum (und andere dingliche Rechte) werden Menschen (und juristische Personen) Sachen »zugeordnet«. Dies ist zunächst für jede einzelne Person von Bedeutung. Gleichzeitig kann nur ein freiheitliches Sachenrecht Grundlage einer marktwirtschaftlichen (= kapitalistischen) Ordnung – und damit des einzig bekannten ökonomisch funktionierenden Systems – sein.

Vom Eigentum zu unterscheiden ist der Besitz, der sich auf die tatsächliche Herrschaft über eine Sache bezieht. Auf einen Rechtsgrund kommt es hierbei nicht an. Auch der Dieb einer Sache ist nach dieser Definition ihr Besitzer. Bei Miete, Pacht oder Leihe fallen Eigentum und Besitz auseinander. Der Mieter erhält die tatsächliche Sachherrschaft, kann aber den gemieteten Gegenstand nicht als Aktivposten (Vermögen) in seiner Bilanz verbuchen. Der Rechtstitel Eigentum bleibt beim Vermieter.

Hieraus wird deutlich, dass das Eigentum bei ökonomischer Betrachtung ein Vermögensrecht ist. Ökonomischen Wert hat nicht nur der Gegenstand an sich, sondern vor allem der Eigentumstitel, der ein zusätzlich zum Gegenstand bestehender abstrakter Rechtstitel ist.

Dass das Eigentum ein Vermögensrecht darstellt, gilt aber nur bei ökonomischer Betrachtung. Nach der juristischen Begrifflichkeit ist das Eigentum ein sog. »absolutes Recht« im Gegensatz zum »bloßen« Vermögensrechten. Das Recht der unerlaubten Handlung (§§ 823 ff. BGB) schützt z.B. nur absolute Rechte, wie das Eigentum, nicht aber das Vermögen.

Ergänzend zum Eigentum sind weitere dingliche Rechte mit beschränkter Zielsetzung erforderlich:

• Dingliche Erwerbsrechte (Vorkaufsrecht, Vormerkung)
• Dingliche Sicherungs- und Verwertungsrechte (Hypothek, Grundschuld)
• Dingliche Nutzungsrechte (Erbbaurecht, Reallast, Dienstbarkeiten)

Das Erbbaurecht hat eine Zwitterstellung. Es ist einerseits eigentumsähnlich, gleichwohl aber »nur« ein (wenn auch sehr weitgehendes) Nutzungsrecht.

Die dinglichen Rechte sind – anders als im Schuldrecht, wo durch Vereinbarung neue Vertragstypen geschaffen werden können (Beispiel: »Contracting«) – auf die im Gesetz genannten Fälle beschränkt.

Durch die enumerative Aufzählung der Rechte im Gesetz existiert im Sachenrecht ein »numerus clausus« dinglicher Rechte. Eine Verfügungsfreiheit gibt es anders als im Schuldrecht in Form der Vertragsfreiheit (§ 311 BGB) im Sachenrecht daher nicht.

Es stehen im Sachenrecht ausschließlich folgende Typen zur Verfügung:

Das Dritte Buch des BGB regelt das Sachenrecht. Von grundlegender Bedeutung ist dabei die Unterscheidung zwischen Eigentum und Besitz. Das Dritte Buch des BGB beginnt mit den Regelungen zum Besitz in §§ 854-872 BGB. Diese sind denen zum Eigentum in §§ 929 ff. BGB vorangestellt. Durch diese Regelungstechnik verdeutlicht das Gesetz, dass der Besitz von zentraler Bedeutung für das Sachenrecht und für den Eigentumserwerb ist. Zugleich wird damit herausgestellt, dass es beim Sachenrecht um die Zuordnung einer Sache zu einer Person geht und noch grundsätzlicher, dass die Ordnung des BGB Sachen stets Personen zuordnet und es kein »Volkseigentum« (wie man dies in der DDR nannte) gibt. Herrenlosen Sachen sind die Ausnahme. Herrenlos sind wilde Tiere (§ 960 BGB). Andere bewegliche Sachen können herrenlos werden, wenn der Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz der Sache aufgibt (§ 959 BGB).

Seit Inkrafttreten des Grundgesetzes hat die Eigentumsgarantie auch Verfassungsrang (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG). Aber auch der Besitz ­des Wohnungsmieters – und selbst das gewachsene soziale Umfeld – wird nach der Rechtsprechung des BVerfG unter bestimmten Umständen und in gewissem Umfang von Art. 14 GG geschützt:

Art. 14 GG schützt den Bestand des konkreten (Wohn-)Eigentums auch in dessen gewachsenen Bezügen in sozialer Hinsicht, soweit sie an örtlich verfestigten Eigentumspositionen anknüpfen. ^[84]
…
Die Eigentumsgarantie schützt den konkreten Bestand in der Hand der einzelnen Eigentümer … Der Schutz umfasst zudem das Besitzrecht der Mieter von Wohnräumen, für die in gleicher Weise die Wohnung den Mittelpunkt ihrer privaten Existenz bildet (vgl. dazu BVerfGE 89, 1 <6 f.>). Nicht anders als bei den Eigentümern im sachenrechtlichen Sinne sind namentlich bei Umsiedlungen ganzer Ortschaften auch die Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse der Mieter berührt. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums verschafft damit zwar keinen Anspruch auf Erhalt oder gar Schaffung eines bestimmten Wohnumfelds. Soweit mit einer tatsächlich innegehabten Wohnung jedoch feste soziale Bindungen in das örtliche Umfeld und dessen städtebauliche Gegebenheiten verbunden sind, ist diese Verwurzelung bei Eingriffen in das Eigentumsgrundrecht angemessen zu berücksichtigen. Denn das Eigentumsgrundrecht ist in erster Linie Grundlage persönlicher Freiheit und Selbstentfaltung (vgl. BVerfGE 50, 290 <340>; stRspr und oben B. II. 2. a) auch in seinen konkreten örtlichen und sozialen Bezügen. Ein gewisser Schutz des gewachsenen sozialen Umfelds, der in der Literatur zum Teil unter dem Begriff der „Heimat” in Art. 11 GG verortet wird, ist damit im Ergebnis durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet. Dabei wiegt der Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG umso schwerer, je umfassender und für die Freiheitsentfaltung gravierender die mit dem Entzug von Wohneigentum verbundene Beeinträchtigung oder gar Vernichtung des Wohnumfelds ist. ^[85]

Einen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz genießt die Wohnung – auch die Mietwohnung –, welche von Art. 13 Abs. 1 GG als »unverletzlich« bezeichnet wird. Dies spielt für Energieversorgungsunternehmen vor allem bei der Durchsetzung von Zutrittsrechten eine Rolle (siehe hierzu das Kapitel Anspruchsdurchsetzung).

Eine Legaldefinition des Besitzes fehlt im Gesetz. Von Rechtsprechung und Lehre wurde jedoch der unmittelbare Besitz als die vom Verkehr anerkannte tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache entwickelt. Erforderlich ist eine rein tatsächliche Herrschaftsbeziehung zu der Sache. Dies wiederum beurteilt sich gemäß der Rechtsprechung maßgeblich nach der Verkehrsanschauung. Ein allgemein anerkanntes Kriterium zur Prüfung ist insoweit die physische Einwirkungsmöglichkeit einer Person auf eine Sache.

Für den Besitzerwerb ist ferner ein Besitzbegründungswille notwendig. Es reicht dabei aber aus, Behältnisse aufzustellen, welche zur Auf- oder Entgegennahme von Sachen bestimmt sind (z.B. Briefkästen, Sammelbüchsen, Recyclingcontainer und Abfallbehälter). Ausreichend zur Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft ist der natürlicher Wille. Der Besitzerwerb ist Realakt. Damit können auch beschränkt Geschäftsfähige Besitz erwerben. ^[86] Gleiches gilt für Geschäftsunfähige, wenn sie faktisch in der Lage sind, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben.RG, Urteil vom 09.02.1920 – IV 466/19, RGZ 98, 131, 132.

Für die Annahme von Abfallbesitz im Sinne des § 3 Abs. 9 KrWG genügt ein Mindestmaß an tatsächlicher Sachherrschaft. Ein Besitzbegründungswille ist im Unterschied zu dem Besitzbegriff des Zivilrechts nicht erforderlich. ^[87]

Die Erlangung der tatsächlichen Gewalt muss nicht rechtmäßig erfolgen; auch der Dieb erlangt unmittelbare Sachherrschaft.

Der Besitzerwerber muss die tatsächliche Sachherrschaft auf eine gewisse Dauer innehaben. ^[88]

Der Besitzerwerb des Geschäftsführeres einer GmbH wird der GmbH als einer juristischen Person unmittelbar zugerechnet. ^[89] Besitzer ist somit die juristische Person, diese hat selbst den unmittelbaren Besitz inne, der aber durch die Geschäftsführungsorgane ausgeübt wird.

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes geht ohne weiteres davon aus, dass die OHG , also eine Personengesellschaft, selbst Besitzerin der Gesellschaftsgegenstände ist. ^[90] Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes neigt dieser Auffassung ersichtlich zu, lässt die Frage aber letztlich offen. ^[91] Jedenfalls stehen aber die Gesellschaftsgegenstände einer KG allein den geschäftsführenden Gesellschaftern, also den Komplementären kraft ihrer Geschäftsführungsbefugnis zu; der Kommanditist könne nicht Besitzer von Gesellschaftsgegenständen sein. ^[92] Gesellschafterbesitz bei einer GmbH & Co. KG komme der GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin zu. ^[93] Der Besitz der Organe einer juristischen Person (hier der des GmbH-Geschäftsführers) werde nicht dem Organ, sondern der Gesellschaft, also der GmbH, zugerechnet. ^[94] Nachdem der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs der Außen-GBR Rechtsfähigkeit zuerkannt hat, ^[95] wird man auch für die Außen-GBR die Lehre über den Organbesitz für anwendbar halten müssen. ^[96]

Die zentrale Norm des Besitzschutzes ist § 858 BGB. Sie verbietet es, Eingriffe in die Rechtsposition des Besitzes vorzunehmen. Insoweit spricht das Gesetz von verbotener Eigenmacht, die das Kernmerkmal des Besitzschutzes im BGB darstellt. Die Norm hat folgenden Wortlaut:

BGB § 858 Verbotene Eigenmacht
(1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht).
(2) ₁Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft. ₂Die Fehlerhaftigkeit muss der Nachfolger im Besitz gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt.

Der Besitzschutz ist unabhängig von einem Recht zum Besitz, sie knüpft ausschließlich an die tatsächliche Sachherrschaft an, welche für Dritte grundsätzlich erkennbar ist. Im Leitungsbau oder bei der Zählerablesung bedeutet dies, dass das Verbot einer auf einem Grundstück befindlichen Person, das Grundstück zu betreten, stets zu beachten ist, wenn nicht offensichtlich ist, dass diese Person mit dem Besitz am Grundstück nichts zu tun hat, was in aller Regel nicht der Fall sein wird.

Besitzentziehung ist die Verdrängung des unmittelbaren Besitzers aus der Position, die unmittelbare Sachherrschaft über die Sache ausüben zu können, egal mit welchen Mitteln.

Besitzstörung ist jede Beeinträchtigung des Besitzes, die nicht eine Besitzentziehung darstellt. Hier wird dem Besitzer nicht die Sache als solche entzogen, er wird aber in der ungehinderten Gebrauchs- und Nutzungsmöglichkeit der Sache eingeschränkt.

Die Widerrechtlichkeit der Besitzentziehung ergibt sich bereits mit der der Bejahung der verbotenen Eigenmacht. Es kommt es weder auf ein Verschuldens noch auf die des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit an. Entscheidend ist, ob der Störer ohne Willen des unmittelbaren Besitzers und ohne gesetzliche Gestattung die Besitzbeeinträchtigung vorgenommen hat. ^[97]

Ohne - und nicht etwa nur gegen - den Willen des Besitzers muss der Störer gehandelt haben. Es kommt dabei auf den Willen des unmittelbaren Besitzers an. Nur wenn die Besitzbeeinträchtigung dem Willen des Besitzers entspricht, entfällt die verbotene Eigenmacht. Der Wille des Besitzers kann dabei ausdrücklich (durch Zustimmung) oder stillschweigend in Erscheinung geäußert worden sein. ^[98] Es kommt dabei auf den Zeitpunkt der Besitzbeeinträchtigung an.

Eine gesetzliche Gestattung einer Besitzstörung muss sich auf die besitzbeeinträchtigende Handlung beziehen. Beispielsfälle hierfür sind Notwehr (§§ 227 ff. BGB), Notstand (§ 904 ff. BGB) und besonders geregelte Fälle wie das Selbsthilferecht des Vemieters (§ § 562b BGB).  Dies ist nicht der Fall bei Zutritts- und Betretungsrechten wie zB. in § 21 NAV oder § 9 StromGVV. Duldungsverpflichtungen wie in § 12 NAV oder z.B. ein Notwegrecht (§ 917 BGB bzw. entsprechene landesrechtliche Regelungen wie § 7f NRG BW) reichen hierfür ebenfalls nicht. Diese sind notfalls durch Klage durchzusetzen.

Die zur Nutzung eines Grundstücks erforderliche Belieferung mit Strom und Wasser ist nicht Bestandteil des Besitzes und kann schon deshalb nicht Gegenstand des Besitzschutzes gem. §§ 858 ff. BGB sein. Dies der BGH im Verhältnis Vermieter - Mieter bei beendetem Mietverhältnis so entschieden. ^[99] Man könnte zwar darüber streiten, ob das auch im laufenden Mietverhältnis – sowie im Verhältnis vom Letztverbraucher von Energie oder Wasser, sei er Eigentümer oder Mieter zum Lieferanten bzw. Wasserversorger – gilt, jedoch erscheint das Argument des BGH, beim Besitzschutz ginge es um Abwehrrechte und nicht um Leistungsansprüche in jedem Falle durchschlagend.

Das gleiche gilt für den Mieter von Gewerberäumlichkeiten, welcher den Eigentümer des Nachbargrundstücks auf Duldung der Wasser- und Stromversorgung der gemieteten Gewerberäume über Leitungen auf dem Grundstück des Nachbarn in Anspruch nimmt. Auch er kann diesen Anspruch nicht auf den Besitzschutz stützen. ^[100]

Die grundlegende Befugnis des Eigentümers besteht darin, mit der Sache zu machen, was er will. Dies ergibt sich aus § 903 BGB und im Übrigen auch aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG.

BGB § 903 Befugnisse des Eigentümers
Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.

Aus diesem Grunde ist zum Beispiel der Netzbetreiber berechtigt, bilanzkreislose Entnahmestellen stillzulegen, ohne das die Voraussetzungen des § 24 NAV vorliegen müssen; vgl. hierzu den Abschnitt Stilllegung bilanzkreisloser Entnahmestellen. Der Netzbetrieber unterliegt zwar zahlreichen gesetzlichen Einschränkungen und vertraglichen Bindungen, aber auch ihm verbleibt ein Rest von Eigentümerbelieben.

Der wichtigste Anspruch des Eigentümers ist der Herausgabeanspruch gegen den Besitzer, wobei der Besitzer ein Recht zum Besitz einwenden kann, soweit ein solches besteht. Ein solches Recht zum Besitz steht beispielsweise dem Mieter während der Mietzeit zu.

BGB § 985 Herausgabeanspruch
Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

BGB § 986 Einwendungen des Besitzers
(1) ₁Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er … dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist. …

Hier gibt es aber – anders als beim Besitz – kein Selbsthilferecht. Der Eigentümer muss diesen Anspruch notfalls im Wege der Klage gerichtlich geltend machen.

Neben dem zentralen Herausgabeanspruch gegen den Besitzer steht dem Eigentümer als zweiter wesentlicher Anspruch ein Abwehrrecht gegen alle Beeinträchtigungen zu, die keine Entziehung des Eigentums darstellen:

BGB § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Der Anspruch aus § 1004 wird kraft gesetzlicher Verweisung oder jedenfalls analog auch auf alle anderen dinglichen Rechte angewandt. Er steht zum Beispiel auch dem aus einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit Berechtigten zu (hier ausdrückliche Verweisung § 1090 Abs. 2 BGB → § 1027 BGB  → § 1004 BGB) - auch gegen den Eigentümer des Grundstücks, wenn dieser das Recht beeinträchtigt.

Allerdings unterliegt der Anspruch des Berechtigten auf Beseitigung der Beeinträchtigung nach § 1028 BGB der Verjährung, wenn auf dem belasteten Grundstück eine Anlage errichtet wurde, durch welche die Grunddienstbarkeit (oder die beschränkt perönliche Dienstbarkeit) beeinträchtigt wird. Unter dem Begriff der Anlage sei, so der BGH, eine für eine gewisse Dauer bestimmte, von Menschenhand zur Benutzung des Grundstücks geschaffene Einrichtung zu verstehen. Der Anlagenbegriff gehe über bauliche Anlagen hinaus. Auch Pflanzen könnten somit unter den Anlagenbegriff fallen. Unter funktionalen Gesichtspunkten mache es keinen Unterschied, ob die Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit von einem Bauwerk oder von Pflanzen ausgeht. So kann etwa ein Fahrtrecht statt durch einen Zaun, ein Tor oder einem Pfosten in gleicher Weise dadurch beeinträchtigt werden, dass eine Hecke oder Bäume angepflanzt werden, wobei wild gewachsene aber vom Nutzer des dienenden Grundstücks belassene Pflanzen einer Anpflanzung gleichzustellen seien. ^[101]Die bisher herrschende Meinung ging davon aus, dass sich die Verjährung des Beseitigungsanspruchs aus § 1028 BGB nach §§ 195 BGB in der seit der Schuldrechtsreform 2002 gültigen Fassung richtet und somit drei Jahre beträgt. Dem widerspricht der BGH, soweit es um die Beseitigung einer Beeinträchtigung geht, die der Verwirklichung des Rechts entgegensteht, ausdrücklich und legt mit ausführlicher und überzeugender Begründung dar, dass sich durch die Schuldrechtsreform an der 30-jährigen Verjährungsfrist dieses Anspruchs nichts geändert hat. ^[102]

Kritisch für den Netzbetreiber sind aber weiterhin Situationen in denen die Ausübung der Grunddienstbarkeit lediglich erschwert, nicht aber verunmöglicht wird. Hier bleibt es dabei, dass der Anspruch auf Beseitigung der Störung aus § 1004 BGB der regelmäßigen (kurzen) Verjährung unterliegt. ^[103] Die Verjährung des Beseitigungsanspruchs begründet jedoch auch in diesem Fall kein Recht des Störers auf Duldung nach § 1004 Abs. 2 BGB. Der Eigentümer ist vielmehr auf Grund seiner Befugnisse aus § 903 Satz 1 BGB berechtigt, die Beeinträchtigung seines Eigentums durch Entfernung des störenden Gegenstands von seinem Grundstück selbst zu beseitigen. ^[104] Wie das Selbstbeseitungerecht allerdings zu beurteilen wäre, wenn es sich nicht, wie in de Entscheidung des BGH, um eine private Stromleitung, sondern um eine Netzleitung handeln würde, wäre rechtlich nicht so einfach zu lösen. Hier wäre es aus fachlichen und technischen Gründen sicher nicht richtig, dem Berechtigten das Recht zuzubilligen, die Netzleitung tatsächlich selbst zu beseitigen, andererseits kann sich aber an der Rechtslage nichts ändern, sodass im Ergebnis wohl eine Verurteilung des Netzbetreibers zur fachgerechten Beseitigung durch ihn – sozusagen als milderes Mittel – statthaft wäre.

Einen weiteren Schutz erfährt das Eigentum durch das Deliktsrecht. Dieses gehört zum Schuldrecht und normiert unter anderem bei der Eigentumsverletzung ein gesetzliches Schuldverhältnis. Es gehört rechtssystematisch somit eigentlich nicht in das hier besprochene Kapitel Sachenrecht, soll aber gleichwohl wegen des sachlichen Zusammenhangs hier besprochen werden. Grundnorm des Deliktsrechts ist § 823 BGB:

BGB § 823 Schadensersatzpflicht
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) …

Ein »sonstiges Recht« ist ein sonstiges sog. »absolutes«, gegen jedermann wirkendes, eigentumsähnliches Recht. Damit ist von § 823 Abs. 1 BGB nicht das Vermögen als solches geschützt, wohl aber zum Beispiel die Rechte aus einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit als einem absoluten, dinglichen Recht.

Strittig ist, ob Daten auf einer Festplatte von § 823 BGB geschützt sind. Instruktiv ist hierzu ein Fall, der von dem Landgericht Osnabrück entschieden wurde: Hier hatte ein Bauunternehmer Schachtarbeiten auf öffentlichem Grund vorgenommen und dabei ein neben der Grenze zum Geschädigten verlegtes Mittelspannungskabel der Stadtwerke Osnabrück beschädigt. Der Geschädigte macht geltend, die Mitarbeiter des Bauunternegmers es unterlassen hätten, den genauen Verlauf des Mittelspannungskabels anhand des zur Verfügung gestellten Leitungsplanes festzustellen. Bedingt durch den Stromausfall sei an jeder Maschine, die beim Geschädigten in Betrieb war, ein erheblicher Datenverlust eingetreten. Dieser Datenverlust und die damit einhergehende Betriebsunfähigkeit der Anlagen haben nur durch erheblichen Eigen- und Fremdarbeitsaufwand wieder hergestellt werden können. Nach Auffassung des Gerichts stellt die Zerstörung von Daten auf einer Festplatte - hier durch die Beschädigung eines Mittelspannungskabels - eine Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB dar und begründet eine Schadensersatzpflicht. ^[105] Dies ist herrschende Meinung, ^[106] es gibt aber auch entgegengesetzte Entscheidungen. ^[107]

Instruktiv hierzu ist auch der Brutapparatfall des BGH, ^[108] dessen Leitsatz lautet:

Wer fahrlässig eine Freileitung des Elektrizitätswerks durchtrennt, haftet einem angeschlossenen Abnehmer gem. § 823 Abs. 1 BGB für den Schaden, den dieser dadurch erleidet, dass auf ununterbrochene Stromzufuhr angewiesene Sachen – hier: Eier in einem elektrischen Brutapparat – verderben.

Aus den Gründen:

Bedarf eine Sache – hier: Eier in einem elektrischen Brutapparat – zur Erhaltung ihrer Substanz der ständigen Zufuhr von Wasser, Strom oder dergl, so bewirkt (im Rechtssinne) auch derjenige ihre Zerstörung, der sie durch Abschneiden dieser Zufuhr vernichtet.

Anders liegt es, wenn der Stromausfall nicht den Untergang von Sachen bewirkt, sondern nur dazu führt, daß die Fertigung bestimmter Erzeugnisse vorübergehend unterbrochen wird. Insoweit handelt es sich um einen reinen Vermögensschaden.

Die zerstörten Eier mit deren Bebrütung schon begonnen wurde, sind ein Sachschaden. Der Schaden, der darin besteht, dass während der Zeit des Stromausfalls keine weiteren Eier bebrütet werden können (Produktionsausfall), ist hingegen ein Vermögensschaden.

Siehe zu § 823 BGB im Übrigen im Kapitel »Haftung des Netzbetreibers« das Kapitel Deliktische Haftung (= unerlaubte Handlung), § 823 BGB.

Der Übergang des Eigentums an einer beweglichen Sache erfordert die (dingliche) Einigung, dass das Eigentum übergehen soll und grundsätzlich die Übergabe der Sache.

BGB § 929 Einigung und Übergabe
Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll.

Es gibt allerdings zwei Möglichkeiten, die Übergabe (aber nicht die Einigung) zu ersetzen:

BGB § 930 Besitzkonstitut
Ist der Eigentümer im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt.

BGB § 931 Abtretung des Herausgabeanspruchs
Ist ein Dritter im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt.

Der sog. »mittelbare Besitz« ist wie folgt im Gesetz definiert:

BGB § 868 Mittelbarer Besitz
Besitzt jemand eine Sache als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnis, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbarer Besitz).

Instruktiv zur Unterscheidung ist ein vom OLG München entschiedener Fall, dessen Ergenis wie folgt zusammengefasst werden kann:

Übergibt in einer nichtehelichen Lebenspartnerschaft der Partner der Partnerin einen Autoschlüssel und erklärt, er wolle ihr das Auto schenken, liegt darin keine Eigentumsübertragung, wenn der Partner einen weiteren Autoschlüssel behält und den Wagen weiter benutzt. Insofern fehlt es an der erforderlichen Besitzaufgabe. ^[109]

Der Eigentumsübergang scheitert an der Übergabe und es liegt aber kein Besitzmittlungsverhältnis nach § 930 BGB vor. Die Schenkung ist den in § 868 BGB genannten Rechtsverhältnissen nicht ähnlich, denn Sie erfolgt ja gerade nicht auf Zeit.

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­­Anders verhält es sich bei unbeweglichen Sachen, also insbesondere Grundstücken:

BGB § 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung
(1) Zur ⁽¹⁾Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur ⁽²⁾Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur ⁽³⁾Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die ⁽⁴⁾Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die ⁽⁵⁾Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes
vorschreibt.
…

Die Norm regelt gleichermaßen

• die Übertragung des Eigentums am Grundstück ⁽¹⁾,
• die Belastung des Grundstücks mit einem Recht ⁽²⁾,
• die Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ⁽³⁾

und bestimmt, dass in allen diesen Fällen

• die Einigung zwischen dem Berechtigten und dem Begünstigten ⁽⁴⁾ und
• die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch ⁽⁵⁾

erforderlich sind.

Bis zur Eintragung ins Grundbuch sind die Parteien an die dingliche Einigung nur gebunden, wenn die Einigung notariell beurkundet wurde (§ 873 BGB). Nachdem das Grundbuchamt nach § 29 GBO die Eintragung nur vornehmen soll, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden, ist die Beurkundung der Einigung vor dem Notar auch aus formellen Gründen erforderlich.

Grundstücke sind weder nach unten, noch nach oben begrenzt. Im Grundsatz gehört in der Vertikalen ein nach oben offener Kegel mit der Spitze im Erdmittelpunkt zum Grundstück:

BGB § 905 Begrenzung des Eigentums
₁Das Recht des Eigentümers eines Grundstücks erstreckt sich auf den Raum über der Oberfläche und auf den Erdkörper unter der Oberfläche. ₂Der Eigentümer kann jedoch Einwirkungen nicht verbieten, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, dass er an der Ausschließung kein Interesse hat.

Satz 2 erlaubt jedoch beispielsweise den Luftverkehr, welcher nach § 905 Satz 2 BGB i.V.m. dem LuftVG – bei Einhaltung von Mindestflughöhen – erlaubt ist, und den Bergbau, welcher nach § 905 Satz 2 BGB i.V.m. § 3 BBergG für sog. bergfreie Bodenschätze ebenfalls erlaubt ist.

Die Einwirkung durch Überschwenken eines oder mehrerer Kranausleger in einer Höhe von ca. 45 m bzw. 25 m über dem Gebäude ohne angehängte Lasten (da diese beim Schwenken herangezogen werden) in einer Innenstadtlage ist ebenfalls zu dulden: »So ist es jedenfalls aus der Sicht eines verständigen Nutzers des Grundstücks der Antragstellerin eher wahrscheinlich, dass ein Kran umstürzt, als dass der Schwenkarm abbricht. Den Kran auf dem Nachbargrundstück muss die Antragstellerin aber dulden.« ^[110]

Wendet man die vorstehend beschriebenen Regeln des Sachenrechts auf die Frage an, wer Eigentümer von – dinglich nicht gesicherten – Versorgungsleitungen und -einrichtungen ist, dann wundert man sich darüber, dass diese Frage oftmals gar nicht gestellt wird. Stellt man sie doch und wirft man einen Blick in die gängigen Kommentare, so stehen danach Versorgungsleitungen angeblich praktisch immer im Eigentum des Netzbetreibers. Hier soll untersucht werden, ob das wirklich richtig ist. Um das Ergebnis vorwegzunehmen: es ist rechtlich nicht richtig und tatsächlich jedenfalls bei privaten Grundstücken auch durchaus relevant und überdies streitanfällig, wie viele Gerichtsverfahren zeigen.

Die nachfolgenen sachenrechtlichen Überlegungen gelten grundsätzlich für Elektrizität, Gas, Wasser, Abwasser, Fernwärme und Telekommunikation gleichermaßen und umfassen neben den Leitungen grundsätzlich auch sonstige Einrichtungen, die der Verteilung dienen, wie Trafostationen, Verteilerkästen, Druckregelanlagen usw. Allerdings konzentriert sich dieser Beitrag auf die leitungsgebundene Versorgung mit Strom und Erdgas. Wie immer gilt: Nicht jede Überlegung ist im Detail zwingend auf Wasser, Abwasser, Fernwärme und TK-Leitungen übertragbar.

Im Gegensatz zum schweizerischen und zum österreichischen Recht ^[111] enthalten weder das (west‑)deutsche ^[112] Sachenrecht noch die spezialgesetzliche Vorschriften im Recht der Versorgungswirtschaft eine spezielle Regelung für das Eigentum an Versorgungsleitungen. Mangels einer spezialgesetzlichen Regelung sind Versorgungsleitungen Sachen wie alle anderen Sachen auch und es gelten die allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften, insbesondere die §§ 93ff. BGB. Ein unbefangener Blick in die Regelungen der §§ 93-95 BGB legt nahe, dass Versorgungsleitungen nur dann in das Eigentum der Netzbetreiber fallen können, wenn Sie entweder in ein Grundstück eingebaut wurden, welches dem Netzbetreiber gehört oder wenn sie, bei Einbau in ein fremdes Grundstück, entsprechend § 95 Abs.1 Satz 2 BGB dinglich gesichert wurden und zwar bereits vor dem Einbau. Für die meisten oder jedenfalls sehr viele Leitungen in den Verteilnetzen ^[113] ist das nicht der Fall.

Wirft man einen Blick in gängige Kommentare, so stehen Versorgungsleitungen hingegen angeblich praktisch immer im Eigentum des Netzbetreibers. Im juris Parxiskommentar zum BGB heißt es zum Stichwort »Energieversorgungs- und Telekommunikationsanlagen (Leitungen für Gas, Wasser, Elektrizität, Fernwärme und Telekommunikation, Leitungsmasten sowie technische Einrichtungen)«, beispielsweise, diese seien »i.d.R. nur Scheinbestandteile dieser Grundstücke oder Gebäude« und blieben »damit im Eigentum des jeweiligen Energieversorgungs- bzw. Telekommunikationsunternehmens« ^[114] . Bei nur schuldrechtlicher Nutzungsberechtigung spreche »eine tatsächliche Vermutung für den nur vorübergehenden Zweck der Verbindung«. Vieweg beruft sich dabei auf eine Entscheidung des LG Chemnitz ^[115] , in der es heißt: »Unter Beachtung von wirtschaftlichen und praktischen Gesichtspunkten ist es unbillig, daß die Klägerin kein Eigentum an der von ihr errichteten Transformatorenstation hat.« Offensichtlicher kann man es als Richter nicht mehr ausdrücken, dass hier ein bestimmtes Ergebnis gewollt wurde. Streitgegenständlich war ein 1991 errichtetes Transformatorenhäuschen im Wert von 44.000,00 DM. »Der« ^[116] Ausnahmetatbestand des § 95 Abs. 1 BGB läge deshalb vor, weil der (nur) schuldrechtlich Berechtigte, der eine Sache mit einem ihm nicht gehörenden Grundstück verbindet nur in seinem eigenen Interesse handele und nicht in der Absicht nach Beendigung des Vertragsverhältnisses die Sache dem Grundstückseigentümer zufallen zu lassen. Hierfür gäbe es eine »tatsächliche« Vermutung. Im Palandt ^[117] , dem Handkommnta zum BGB jedes Juristen wird behauptet, Leitungen in öffentlichen Verkehrswegen wären meist auf Grund »öffentlich-rechtlicher Befugnis« eingebracht und stünden deshalb im Eigentum des Netzbetreibers. Dies findet sich so auch im Münchener Kommentar ^[118] , der für seine Verhältnisse an dieser Stelle sehr kurz angebunden ist. Für Leitungen auf dem Grundstück des Anschlussnehmers ergäbe sich dies, so der Palandt weiter, aus § 10 NAV/NDAV (gemeint ist offenbar § 8 NAV/NDAV) bzw. aus § 10 AVBWasserV ^[119] . Die Kommentierung im Soergel ^[120] wonach Versorgungseinrichtungen »regelmäßig Zubehör des Werkgrundstücks (im Sinne der §§ 97 f)« sein sollen, wird nur verstehen, wer sich etwas mit der Rechtsprechungsentwicklung ^[121] beschäftigt hat.

Wie noch zu zeigen sein wird, hält diese Rechtsauffassung einer genaueren sachenrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zunächst soll aber untersucht werden, wie diese herrschende Meinung zustande kam.

In der einzig bisher zum Thema erschienenen Monographie hat Mahne ^[122] herausgearbeitet, wo die herrschende Meinung ihren Ursprung hat und nennt diesen Ursprung »Krakenrechtsprechung«. ^[123] Die erste höchstrichterliche Entscheidung des Reichsgerichts zur sachenrechtlichen Zuordnung von Versorgungsleitungen erging 1896 und somit noch zum Allgemeinen Preußischen Landrecht ^[124] . Das Gericht hatte zu entscheiden, ob Gasleitungen, mit denen eine Gasanstalt das Gas an Straßenlaternen eines Gemeindebezirks verteilt, zu derjenigen Liegenschaft gehören, auf der sich die Gasanstalt befand. Es bejahte diese Frage.

An dieser Rechtsprechung hielt das Reichsgericht nach Inkrafttreten des BGB zunächst fest, verschob die Argumentation aber 1913 – diesmal ging es um Elektrizität – dahingehend, dass Leitungsnetze »als selbständige Sachen, nicht als Bestanteil des Gebäudes und damit des Grundstücks angesehen werden« müssten, da nur »eine aus Klemmen und Schrauben bestehende Verbindung« bestünde, die sich leicht lösen ließen. 1915 postulierte das Reichsgericht ^[125] schließlich, Leitungen seien nur zu einem vorübergehenden Zweck i.S.d. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB mit dem jeweiligen Grundstück verbunden, so dass sie sonderrechtsfähig bleiben und gemäß § 97 BGB als Zubehör des Elektrizitätswerks zu qualifizieren seien. Der amtliche Leitsatz dieser Entscheidung – »Sind die von einem Elektrizitätswerk ausgehenden Fernleitungen, wenn sie sich über die Grenzen des Grundstücks, auf dem sich das Werk befindet, hinauserstrecken, Bestandteile, oder sind sie Zubehör dieses Grundstücks?« – macht deutlich, dass sich das Reichsgericht vorstellte, dass es ein Gas- oder Elektrizitätswerk gibt, dessen Leitungen zur Verteilung des dort erzeugten Gases ^[126] oder Stromes sich krakenartig in die Umgebung ausbreiten. Nur in der Frage, ob die Leitungen »hinauserstreckte« Bestandteile des versorgenden Grundstücks selbst sind oder aber bewegliche Sachen – dann aber Zubehör des versorgenden Grundstücks (»Werks«) – verschob sich die Betrachtung des Reichsgerichts.

Dass es eine zentrale »Gasanstalt« oder ein Elektrizitätswerk gibt, welche über Leitungen, die zu sonst nichts anderem dienen, als die (nähere) Umgebung zu versorgen, ist allen Entscheidungen des Reichsgerichts bis 1915 gemeinsam, was auch nicht verwundert, steht dies doch im Einklang mit dem damaligen Stand der Technik. Gas zu Beleuchtungszwecken gab es zwar schon länger ^[127] , erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurde Stadtgas in den öffentlichen Gasnetzen durch Erdgas ersetzt. Stadtgasnetze waren stets isolierte Inselnetze, einen gemeindeübergreifenden Gastransport gab es nicht und er war auch nicht notwendig. Die Versorgung mit Elektrizität war noch ein recht neues Phänomen. ^[128] Die nachfolgende Entwicklung ging dann zwar recht schnell, ^[129] war aber immer noch davon geprägt, dass einzelne Kraftwerke ihre unmittelbare Umgebung versorgten. Die Überlandwerke konnten zwar den Strom in die nähere Umgebung transportieren ^[130] , doch der Bau von Großkraftwerken und ein Zusammenschluss der Versorgungsnetze zu Verbundsystemen lagen noch in ferner Zukunft. Auch beim Strom war die Situation von Inselnetzen geprägt, was die »Krakentheorie« des Reichsgerichts erklärt.

Die »Krakentheorie« findet sich in gewisser Weise bis heute im schweizerischen ZGB ^[131] , was dort mangels durchgreifender Energiemarktliberalisierung ^[132] eher noch passt ^[133] . Interessanter ist aber der Umstand, dass man es in der Schweiz für notwendig erachtet hat, im schweizerischen Zivilgesetzbuch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zu treffen, die es im BGB rechtspolitisch betrachtet vielleicht geben sollte, de lege lata aber eben nicht gibt. Dies gilt auch für die österreichische spezialgesetzliche Regelung ^[134] , die sich allerdings nur auf Strom-Fernleitungen bezieht ^[135] und welche für diese Leitungen ausdrücklich anordnet, dass die § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB in etwa entsprechende Vorschrift des § 297 ABGB ^[136] nicht gilt. Auch der österreichische Gesetzgeber sah also die Notwendigkeit zum Tätigwerden, wenn er nicht will, dass das Eigentum an den Leitungen mit dem Eigentum an den jeweils gequerten Grundstücken zusammenfällt, sondern beim Netzbetreiber verbleibt.

Obwohl sich die Situation zwischenzeitlich gründlich geändert hatte und ein nicht nur nationales, sondern 1951 sogar ein europäisches Verbundnetz ^[137] etabliert wurde, übernahm der BGH 1962 in der »Ruhrschnellwegentscheidung« ^[138] ausdrücklich die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Seither wird von Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich des Eigentums an Versorgungsleitungen – unabhängig davon, welche Verbindung mit dem Erdreich genau besteht –  stets auf die Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1915 sowie »Ruhrschnellwegentscheidung« des BGH vom 11.07.1962 verwiesen. Hiernach soll es sich bei Versorgungsleitungen nicht um wesentliche Bestandteile des Grundstücks, durch welches sie verlaufen, handeln, so dass sich das Eigentum an dem Grundstück auch nicht gemäß § 946 BGB auf sie erstreckt. Zwar seien die Leitungen gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 BGB wesentliche Grundstücksbestandteile, im Regelfall solle aber einer der Ausnahmetatbestände des § 95 Abs. 1 BGB vorliegen. Die Argumentation des BGH und seiner Befürworter in der Literatur beruht darauf, dass bei Bejahung der Bestandteileigenschaft kein einheitliches Eigentum bestünde, die Leitungen gehörten dann vielmehr, streckenweise unterteilt, einer Vielzahl von Personen. Ein solches, den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs angeblich zuwiderlaufendes Ergebnis ließe sich indessen nur vermeiden, wenn die Voraussetzungen der Bestandteileigenschaft nicht gegeben seien.

Ersichtlich ist die herrschende Meinung vom gewünschten Ergebnis bestimmt. Sie stellt eine unzulässige »gesetzeskorrigierende Interpretation« ^[139] dar. Vor dem Hintergrund von über 1,34 Millionen ^[140] , durch das EEG geschaffener weiterer dezentraler Einspeisestellen ist ein Festhalten an der »Krakentheorie« bei Stromleitungen mittlerweile aus physikalischen Gründen völlig absurd. Sie findet in der Realität keinerlei Stütze mehr. Der Strom fließt in den Netzen nicht mehr, wie das einmal gedacht und 1915 und auch 1961 noch der Fall war, ausschließlich von »oben nach unten«, also vom großen oder kleinen Kraftwerk zu den Verbrauchern in Haushalt und Industrie, sondern auch umgekehrt von den EEG-Anlagen ins Niederspannungsnetz. Zunehmend sind sogar Rückspeisungen ins Mittelspannungsnetz und sogar ins Übertragungsnetz erforderlich ^[141] . Diese physikalischen Stromflüsse sind mit dem Krakenmodell nicht mehr darstellbar. Die herrschende Meinung wird sicherlich nicht auf die Idee kommen, jeder EEG-Einspeiser habe an einem Stückchen Verteilnetz deshalb Eigentum, weil er dieses ja braucht, um eine Produktion abzusetzen.

Im Übrigen musste das Krakenmodell spätestens mit dem EnWG 2005 auch aus Rechtsgründen für Strom- und Erdgasleitungen aufgegeben werden, denn Gewinnung, Erzeugung und Vertriebs von Energie einerseits und Transport andererseits sollen ja gerade nicht mehr in einer Hand liegen. Die von Erzeuger bereitgestellte Energie wird gerade nicht mehr von diesem und über dessen Leitungen verteilt, vielmehr holt ein Dritter, nämlich der Netzbetreiber den Strom an der Klemme des Kraftwerks ab und verteilt ihn; die Einzelheiten regelt die KraftNAV ^[142] . Da die Leitungen nicht mehr dem Kraftwerksbetreiber gehören dürfen, liegt heute schon aus Rechtsgründen kein »Zubehör des Werkgrundstücks« mehr vor. »Gasanstalten« gehören seit den 70er Jahren ^[143] der Vergangenheit an. Erdgas wird entweder im Inland gefördert ^[144] oder (zu ca. 90%) aus dem Ausland importiert. Hier gibt es bereits tatsächlich schon lange kein »Werkgrundstück« mehr, das als »herrschendes« Grundstück in Betracht kommt – und wenn es dies gäbe, griffen auch hier die Entflechtungsbestimmungen.

Wie eingangs bereits erwähnt, sind Versorgungsleitungen Sachen wie alle anderen Sachen auch und es gelten die allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften. Die Regelungen der §§ 93-95 BGB sind somit – ohne Einfluss der jedenfalls zwischenzeitlich obsoleten »Krakentheorie« – zu prüfen.

Zunächst kommt es gem. § 94 BGB auf die Art und Weise der Verbindung der Leitungen mit dem Grund und Boden an. Literatur und Rechtsprechung lassen die Besonderheiten der jeweiligen Leitungsart meist außer Acht. Meist wird die feste Verbindung bejaht, ohne dies zu problematisieren. Die Frage des Scheinbestandteils gemäß § 95 BGB, stellt sich jedoch erst, nachdem die Voraussetzungen wesentlicher Bestandteile gemäß § 94 BGB bejaht wurden. Mahne ^[145] hat die einzelnen Verlegearten (direkt ins Erdreich verlegte Rohrleitungen bzw. Kabel, mittels Schutzkonstruktionen ins Erdreich verlegte Rohrleitungen bzw. Kabel, Freileitungen und oberirdisch verlegte Rohrleitungen) im Einzelnen untersucht ^[146] . Sie kommt richtigerweise zu dem Ergebnis, dass mit Ausnahme der Leiterseile und oberirdisch verlegter Rohre (sofern sich diese zerstörungsfrei von den Gründungen lösen lassen) sämtliche genannten Leitungsarten – bei Freileitungen auch die Mastfundamente und die Masten selbst – als mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen angesehen werden müssen. Stieper ^[147] kommt für den einbetonierten Lichtmast einer Straßenbeleuchtungsanlage und das in der Straße ggf. verlegte separate Straßenbeleuchtungskabel – auch bei Verlegung in Schutzrohren – zu dem gleichen Ergebnis, d.h. dass diese ebenfalls fest mit dem Grund und Boden verbunden sind. Die Leuchte und die im Lichtmast verlaufenden Kabel sind dagegen in der Regel nur einfache Bestandteile der Straßenbeleuchtungsanlage, da sie ohne Aufwendung unverhältnismäßiger Kosten abgebaut und an anderer Stelle weiterverwendet werden können.

Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführte amtliche Überschrift des § 95 BGB ist ungenau, da sie nur den »vorübergehenden Zweck« des § 95 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB erwähnt, § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB hingegen unerwähnt lässt, welcher eine eigenständige Regelung enthält und nicht etwa einen weiteren Fall einer nur vorübergehenden Verbindung darstellt ^[148] . Bei § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt es weder auf die Dauer der Verbindung noch auf die Absicht der Dauerhaftigkeit der Verbindung an ^[149] . Dazu näher unten.

Nach § 95 Abs. 1 Satz 1 gehören zu den Bestandteilen eines Grundstücks solche Sachen nicht, »die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind«. Eine entsprechende Regelung enthält Abs. 2 für Gebäude. Entgegen der oben dargestellten herrschenden Meinung werden in fremden Grundstücken verlaufende Leitungsnetze der Versorgungsunternehmen mangels sinnvoller Weiterverwendungsmöglichkeit typischerweise dauerhaft verlegt, so dass kein vorübergehender Zweck i.S.d. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt. ^[150] Kein Netzbetreiber kommt in der Praxis und bei normalem Lauf der Dinge, auf den es nach des Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ankommt ^[151] , auf die Idee, eine einmal eingebaute Leitung wieder auszubauen, schon gar nicht, um sie weiterzuverwenden und an anderer Stelle wieder einzubauen. Hieran ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass der Wegenutzungsvertrag zeitlich begrenzt ist. Auch dann erscheint die Entfernung funktionstauglicher Leitungen bereits aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten undenkbar. Aber auch gesetzlich ist dieses Vorgehen zumindest beim Netz der allgemeinen Strom- und Gasversorgung gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG untersagt, sonst würde der Netzbetreiber seine Verpflichtung, nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages das Verteilnetz dem neuen Netzbetreiber herauszugeben, vereiteln. Sowohl die wirtschaftlichen Aspekte, als auch die rechtlichen Vorgaben sprechen somit eindeutig dafür, dass der Netzbetreiber Leitungen stets in der Absicht verlegt, diese auf Dauer im Boden zu belassen. Selbst wenn einzelne Leitungen nach ihrer Stilllegung entfernt werden, liegt mangels einer sinnvollen Weiterverwendungsmöglichkeit eine mit der wirtschaftlichen Lebensdauer der Versorgungsleitungen übereinstimmende und damit dauerhafte – und eben nicht nur vorübergehende – Verbindung vor.

Der BGH hält trotz Kritik an seiner Rechtsprechung dran fest, dass Versorgungsleitungen, die in einem Straßengrundstück verlegt sind und vom Straßeneigentümer zusammen mit der öffentlichen Aufgabe der Wasser- oder Energieversorgung auf einen Dritten übertragen werden sollen, »durch eine Übereignung entsprechend § 929 Satz 2 BGB« von einem wesentlichen Bestandteil in eine selbständige Sache umgewidmet werden können ^[152] . Auch diejenigen, die diese Entscheidung im Ergebnis begrüßen, müssen konstatieren, dass der BGH »wohl bewusst dogmatische Unschärfen in Kauf« ^[153] nimmt. Das Argument, wonach mit der Übertragung der Leitungen auf das neue Versorgungsunternehmen eine Zweckänderung verbunden sei, stehe »auf äußerst wackeligen Beinen« ^[154] . Wenn überhaupt ^[155] , dann kann eine Zweckänderung nur dann relevant sein, wenn sie darin besteht, dass die Sache nicht mehr auf Dauer, sondern nur noch vorübergehend mit dem Grundstück verbunden sein soll ^[156] . Dies ist bei einer Übertragung der Aufgaben auf einen anderen Versorger aber gerade nicht der Fall. Die Lösung des BGH mag dem Interesses an einer freien Veräußerbarkeit der Leitungen im Ergebnis dienen, de lege lata begründen lässt sie sich indessen nicht. ^[157]

Gebäude oder anderen Werke – also nicht wie in § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB jede beliebige Sache – sind gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls nicht Bestandteile des Grundstücks, wenn sie »in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden« sind. Da Versorgungsleitungen kein Gebäude sind, ist zunächst zu prüfen, ob ein »anderes Werk« vorliegt. Andere Werke sind einem bestimmten Zweck dienende, nach gewissen Regeln der Kunst oder der Erfahrung hergestellte Gegenstände ^[158] . Einer nach den anerkannten Regeln der Technik erstellten Versorgungsleitung wird man diese Eigenschaft regelmäßig zuzusprechen haben ^[159] . Rechte an einem Grundstück sind nach dem Sprachgebrauch des BGB nur dingliche Rechte ^[160] , wobei hier vor allem die beschränkt persönliche Dienstbarkeit in Betracht kommt. Obligatorische Rechte, wie Miete oder Pacht, genügen den Anforderungen des § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB hingegen nicht ^[161] . Obwohl weitgehend Einigkeit besteht, dass Rechte an einem fremden Grundstück im Sinne des § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dingliche Rechte sind, wird dieser Grundsatz teilweise für öffentlich-rechtlich gewährte Rechte durchbrochen. Der BGH hat in der »,Ruhrschnellwegentscheidung« ^[162] zur Begründung dieser Auffassung ausgeführt, dass es sich um ein Benutzungsrecht besonderer Art handele, das unmittelbar aus Art. 90 Abs. 1 GG erwachsen sei und wegen des öffentlich-rechtlichen Ursprungs seiner Entstehung nicht der Eintragung ins Grundbuch bedürfe. Der Gesetzgeber hat sich jedoch für die Grundbucheintragung als Publizitätsträger bei Grundstücken entschieden. Jede Abweichung hiervon gefährdet die Rechtssicherheit und ist deshalb strikt abzulehnen. ^[163]

Was folgt nun aus diesen Erkenntnissen für

• Leitungen auf öffentlichem Grund einserseits
• Leitungen auf privatem Grund andererseits?

Bei der ohnehin vielfach geforderten gesetzlichen Neuordnung des Konzessionsvergaberechts ^[164] : Handlungsspielräume für eine gesetzliche Neuordnung des Konzessionsvergaberechts in Versorgungwirtschaft 2014, 89. sollte der Gesetzgeber sich auch der Frage des Eigentums an Versorgungsleitungen annehmen. Dass er in dieser Frage selbst sehr unsicher ist, zeigt ein Blick in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der seit 04.08.2011 geltenden Fassung ^[165] , wonach der »Nutzungsberechtigte verpflichtet« ist, seine Verteilungsanlagen »zu übereignen«. Nur der Eigentümer kann jedoch übereignen, der Besitzer kann nur den Besitz herausgeben. Die vorherige Formulierung (»überlassen« statt »übereignen«) war passender, da der Netzbetreiber nun einmal weitgehend nicht Eigentümer der Leitungen ist. Die früher beliebten Pachtmodelle müssen nicht gesondert verhindert werden. Nach der hier vertretenen Auffassung endet das Nutzungsrecht mit Auslaufen des Konzessionsvertrages, der alte Netzbetreiber hat nichts mehr, was er verpachten könnte.

Will man das Volleigentum der Netzbetreiber erreichen, könnte und müsste der Gesetzgeber, was allerdings gut überlegt sein will ^[166] , nach schweizerischem oder österreichischem Vorbild durch eine spezialgesetzliche Regelung ^[167] das Sachenrecht ändern. Zwingend erforderlich ist das aber nicht. Wie Mahne ^[168] überzeugend dargelegt hat, sind es gerade die vielfach praktizierten Pachtmodelle, die belegen, dass für den Netzbetrieb das Eigentum an den Einrichtungen keineswegs unabdingbare Voraussetzung ist. Einer steuerrechtlichen Zuordnung der Leitungsnetze als wirtschaftliches Eigentum der Netzbetreiber gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO steht nichts im Wege. Der Betrieb des Netzes setzt die tatsächliche Sachherrschaft – also den Besitz – an den Leitungen voraus, nicht aber das Eigentum an den Leitungen.

Wie dargelegt, wäre das Eigentum an den wiederausgebauten Leitungen und somit auch das Eigentum der eingebauten Leitungen »an sich« mehr oder weniger wertlos. Beim Konzessionsübergang muss deshalb der neue Netzbetreiber den Besitz an den für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen erlangen. Diese Rechtsposition, der unmittelbare Besitz an den Leitungsanlagen, muss von dem alten auf den neuen Netzbetreiber übertragen werden ^[169] .

An der Bemessung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung ^[170] ändert sich nichts. Bei der Ertragswertmethode sind allein die Erträge aus dem Netzbetrieb maßgeblich; auf das zivilrechtliche Eigentum an den Leitungen kommt es nicht an. Da bei der Ermittlung des Sachzeitwertes alleine das wirtschaftliche – und nicht das zivilrechtliche – Eigentum Berücksichtigung findet, könnte auch der Sachzeitwert weiterhin als Grundlage für Netzübertragungen herangezogen werden.

Beim Leitungsneubau auf privaten Grundstücken sollte tunlichst darauf geachtet werden, diese dinglich zu sichern. Die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit für einen im öffentlichen Interesse notwendigen Leitungsbau kann in der Regel notfalls durch eine Enteignung nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. mit dem jeweiligen Landesrecht ^[171] erzwungen werden ^[172] . Bei Bestandsleitungen auf privatem Grund ist die hier dargelegte rechtliche Konsequenz ohnehin nicht mehr zu ändern, da die Verbindung bereits stattgefunden hat und die nachträgliche Eintragung eines Rechts somit nicht mehr möglich ist, da das gesonderte Eigentum bereits untergegangen ist.

[Eingefügt am 24.01.2016]OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2015 – VI-5 Kart 9/14

Leitsatz des Gerichts
Soll eine als Netzbestandteil errichtete Leitung nachträglich zur Direktleitung umgewidmet werden, bedarf es hierfür einer schuldrechtlichen Ausschließlichkeitsvereinbarung zwischen dem Netzbetreiber und dem Nutzer dieser Leitung, durch welche der Netzbetreiber die bislang zu seinem Versorgungsnetz gehörende und in seinem Eigentum stehende Leitung für Dritte und damit auch für Behörden erkennbar dauerhaft »aus dem Netzverbund entlässt«.

Sachverhalt:Die zum Verfahren beigeladene Betroffene und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Letztverbraucherin) wendet sich gegen die Einbeziehung einer ihrer Gasversorgung dienenden Rohrleitung in das von der Antragstellerin (im Folgenden: Netzbetreiberin) betriebene Gasversorgungsnetz, das durch den angefochtenen Bescheid der Beschwerdegegnerin (der Landesregulierungsbehörde NRW) als geschlossenes Verteilernetz eingestuft wurde. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob diese Leitung, über die ausschließlich die Letztverbraucherin mit Gas versorgt wird, als Direktleitung zu qualifizieren ist und sie daher nicht Bestandteil des geschlossenen Verteilernetzes der Antragstellerin ist, was wiederum bedeuten würde, dass die Netzbetreiberin keine Netzentgelte erheben könnte.

Die Netzbetreiberin betreibt einen Chemiepark, an den der Chemiestandort der Letztverbraucherin unmittelbar angrenzt. Die Netzbetreiberin versorgt als Infrastrukturgesellschaft am Standort des Chemieparks die angeschlossenen insgesamt 11 Kunden mit Strom, Erdgas, Wasser, Dampf und diversen anderen Produkten/Stoffen und betreibt die hierfür notwendigen Anlagen und Leitungen. Auch die Letztverbraucherin nimmt Infrastrukturdienstleistungen der Netzbetreiberin (Verteilung von Elektrizität und Versorgung mit Wasser, Werksschutz einschließlich Werksfeuerwehr und Notfallmedizin) in Anspruch. Die Entsorgung von Abwasser und Abfällen erfolgt gemeinschaftlich und es bestehen – z.T. wechselseitige – Liefer- und Vertragsbeziehungen, auch zwischen der Letztverbraucherin und Unternehmen des Chemieparks. Die beiden Standorte der Letztverbraucherin und der Netzbetreiberin sind durch einen Zaun nach außen hin als ein einheitliches Gebiet gekennzeichnet. An den beiden Chemiestandorten werden über verschiedene Gasversorgungsleitungen sowie weitere technische Einrichtungen, die überwiegend im Eigentum der Netzbetreiberin stehen, die ansässigen Unternehmen – einschließlich der Letztverbraucherin – mit Gas aus den Fernleitungsnetzen für H-Gas und L-Gas versorgt.

Nach den Feststellungen des Gerichts liege das Stationsgebäude auf dem Werksgelände der Netzbetreiberin und stehe in deren Eigentum. Außerhalb des Gebäudes befinden sich ein ehemaliger Netzanschluss- bzw. heutiger Netzkopplungspunkt an das vorgelagerte H-Gas-Netz sowie zwei ehemalige Netzanschluss- bzw. heutige Netzkopplungspunkte an das vorgelagerte L-Gas-Netz. Die Letztverbraucherin beziehe L-Gas derzeit (noch) über die hier im Streit stehende Leitung, die von dem Netzanschluss-/Netzkopplungspunkt zunächst in das Stationsgebäude verlaufe, wo sich in der Unterstation Druckregler sowie Messeinrichtungen befinden. Die Leitung nebst Gasfilter sowie die Gasdruckregel- und Messanlage ("GDRM-Anlage") stehen im Eigentum der Netzbetreiberin, die Letztverbraucherin sei lediglich Eigentümerin der dazugehörigen Entspannungsarmaturen mit Rückstromsicherung. Gasabnehmer des Chemieparks seien an die Leitung nicht mehr angeschlossen. Unmittelbar nach dem Austritt der L-Gas-Leitung aus dem Gebäude bestehe eine Verbindung zur H-Gas-Leitung; von dem Verbindungsstück verlaufe die Leitung ca. 2 Kilometer weiter zum Standort der Letztverbraucherin. Ein Rückströmen von L-Gas in das H-Gas-Verteilernetz der Netzbetreiberin werde dabei durch eine Druckreduzierung, die an den Regelventilen der jeweiligen GDRM-Anlage erfolgt, verhindert. Genaue Feststellungen des Gerichts zum Eigentum an den jeweils betroffenen Grundstücken fehlen. Insbesondere ist nicht erkennbar in wessen Eigentum sich das Grundstück oder die Grundstücke befinden, in denen die streitige Leitung verläuft.

Mit Bescheid vom 17.08.2007 hatte die Landesregulierungsbehörde u.a. festgestellt, dass das von der Netzbetreiberin im Chemiepark betriebene Gasnetz die Voraussetzungen eines Objektnetzes i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 1, 2 EnWG 2005 a.F. ^[173] erfüllte. In dieses war das Werksgebiet der Letztverbraucherin wie auch die streitgegenständliche Leitung einbezogen. Für den Zugang zu diesem Gasverteilernetz hatte die Netzbetreiberin bis zum 31.12.2013 weder ein Entgelt i.S. der GasNEV ausgewiesen, noch erhoben. Nach dem Inkrafttreten des § 110 EnWG 2005 n.F. ^[174] stellte die Antragstellerin unter dem 23.07.2013 für dieses Erdgasversorgungsnetz bei der Landesregulierungsbehörde den Antrag, es als geschlossenes Verteilernetz gemäß § 110 EnWG 2005 n.F. einzustufen. Diesen Antrag erstreckte sie nach einem Anhörungstermin ausdrücklich auch auf das Werksgelände der Letztverbraucherin. Mit der teilweise angefochtenen Entscheidung vom 11.04.2013 hat die Landesregulierungsbehörde dem Antrag der Netzbetreiberin entsprochen und die Einstufung als geschlossenes Verteilernetz dabei ausdrücklich auf die der Gasversorgung der Letztverbraucherin dienenden Rohrleitung erstreckt. Die Landesregulierungsbehörde hat zur Begründung ihres Bescheides ausgeführt, im Ergebnis sprächen die zwischen den Beteiligten und ihr erörterten Indizien überwiegend dafür, dass diese Leitung zu dem Gasverteilnetz der Netzbetreiberin. Maßgebend hierfür seien nicht nur die Eigentumsverhältnisse und dass die Leitung das Gelände, auf dem die Netzbetreiberin ihr Gasverteilnetz im Übrigen betreibe, durchlaufe, sondern auch eine – unstreitig nicht umgesetzte – Absichtserklärung vom 06./18.09.2012, in der vorgesehen gewesen sei, der bislang an das Gasnetz der Netzbetreiberin angeschlossenen Letztverbraucherin einen unmittelbaren Anschluss an die vorgelagerten Gasfernleitungsnetze zu ermöglichen. Die Einwendungen der Letztverbraucherin, die sich im Wesentlichen darauf stützten, dass die Leitung von ihr finanziert worden sei, allein ihrer Versorgung diene und von ihr betrieben werde, griffen im Ergebnis nicht durch. Auch lägen die Voraussetzungen des § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG für eine Einstufung des Gasversorgungsnetzes der Antragstellerin als geschlossenes Verteilernetz vor. Die Chemiestandorte der Netzbetreiberin und der Letztverbraucherin erschienen nach außen hin als einheitliches Gebiet. Die Letztverbraucherin unterhalte nach eigenen Angaben bilaterale Lieferbeziehungen im Verhältnis von Zulieferer und Abnehmer zu Kunden, die im Chemiepark ansässig seien. Eine umfassende Verknüpfung der Tätigkeiten zwischen den ansässigen Gewerbebetrieben sei entgegen der Auffassung der Letztverbraucherin nicht erforderlich.

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Das Gericht hatte richtigerweise keine Zweifel an der Zulässigkeit der Beschwerde. Insbesondere sei die Letztverbraucherin beschwerdebefugt (§ 75 Abs. 2 EnWG). Sie sei zwar nicht durch eine förmliche Entscheidung der Landesregulierungsbehörde beigeladen worden, obwohl sie einen entsprechenden Antrag gestellt habe (§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG). Sie sei aber hinsichtlich der Beschwerdebefugnis schon deshalb wie ein Beigeladener zu behandeln, weil sie von der Landesregulierungsbehörde faktisch am Verfahren beteiligt und in dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich als weitere Beteiligte bezeichnet worden sei. Darüber hinaus liegen hier auch die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung vor, da die Entscheidung über die Einstufung als geschlossenes Verteilernetz nach dem Vorbringen der Letztverbraucherin unmittelbar in ihren Rechtskreis eingreife, denn sie mache geltend, die streitgegenständliche Leitung gehöre als Direktleitung bzw. Teil einer Kundenanlage nicht zum Verteilernetz der Netzbetreiberin und unterliege daher nicht der Regulierung nach dem EnWG. In derartigen Fällen bestehe die Beschwerdebefugnis auch ohne (förmliche) Beteiligung im behördlichen Verfahren analog § 42 Abs. 2 VwGO und § 73 Abs. 3 GWB.

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In der Sache hatte die Letztverbraucherin allerdings keinen Erfolg. Zwar sehe § 110 Abs. 2 EnWG nur die Einstufung eines Energieversorgungsnetzes insgesamt als geschlossenes Verteilernetz vor, ohne einzelne Bestandteile eines Netzes ausdrücklich zum Gegenstand der Entscheidung zu machen, nachdem die Frage der Einbeziehung der streitigen Leitung zwischen dem Netzbetreiber und der dem Letztverbraucher jedoch streitig sei, habe die Landesregulierungsbehörde Anlass gehabt, sich hierzu zu äußern. Die Auffassung der Landesregulierungsbehörde sei auch bezüglich der streitgegenständliche Leitung richtig, diese sei Teil des von der Netzbetreiberin betriebenen Energieversorgungsnetzes. Im Übrigen liegen die übrigen Voraussetzungen des § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG nach Auffassung des Gerichts vor. In der weiteren Begründung ^[175] spricht das Gericht von einer bislang zum Versorgungsnetz des Netzbetreibers gehörenden »und in seinem Eigentum stehende Leitung«. Das Gericht scheint somit – ohne nähere Begründung – davon auszugehen, dass das, was zum Versorgungsnetz gehört damit automatisch auch im Eigentum des Netzbetreibers steht.

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Dieser Argumentation des Gerichts kann aus den in den vorstehenden Abschnitten bereits dargelegten Gründen bereits im Ansatz nicht gefolgt werden. Was in wessen Eigentum steht, ist ausschließlich nach dem Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches zu beurteilen. Nach § 93 BGB sind Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird als sog. wesentliche Bestandteile anzusehen, welche nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können. Zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks gehören nach § 94 BGB die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen. Eine (vermutlich eingegrabene; konkrete Feststellungen fehlen aber) Gasleitung ist mit dem Grund und Boden fest verbunden. Mahne ^[176] kommt mit ausführlicher Herleitung richtigerweise zum Ergebnis, dass mit Ausnahme der Leiterseile und oberirdisch verlegter Rohre (sofern sich diese zerstörungsfrei von den Gründungen lösen lassen) sämtliche Leitungsarten – bei Freileitungen auch die Mastfundamente und die Masten selbst – als mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen angesehen werden müssen. Stieper ^[177] kommt für den einbetonierten Lichtmast einer Straßenbeleuchtungsanlage und das in der Straße ggf. verlegte separate Straßenbeleuchtungskabel – auch bei Verlegung in Schutzrohren – zum gleichen Ergebnis, d.h. dass diese ebenfalls fest mit dem Grund und Boden verbunden sind. Soweit die Leitung nicht in Grundstücken des Netzbetreibers verläuft, stünde sie nur dann in seinem Eigentum, wenn eine der beiden Ausnahmen des § 95 BGB vorläge. Der »vorübergehende Zweck« des § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, weil Leitungen mangels sinnvoller Weiterverwendungsmöglichkeit typischerweise dauerhaft verlegt werden, so dass kein vorübergehender Zweck i.S.d. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt. ^[178] Kein Netzbetreiber kommt in der Praxis und bei normalem Lauf der Dinge, auf den es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ankommt, ^[179] auf die Idee, eine einmal eingebaute Leitung wieder auszubauen, schon gar nicht, um sie weiterzuverwenden und an anderer Stelle wieder einzubauen. Zu prüfen bleibt somit noch »in Ausübung eines Rechts« nach § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB. Rechte an einem Grundstück sind nach dem Sprachbrauch des BGB nur dingliche Rechte, ^[180] wobei hier vor allem die beschränkt persönliche Dienstbarkeit in Betracht kommt. Obligatorische Rechte, wie Miete oder Pacht, genügen den Anforderungen des § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB hingegen nicht. ^[181]

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Unbeschadet des dargelegten sachenrechtlichen Ergebnisses überschreiten Regulierungsbehörde und Beschwerdegericht ihre Kompetenzen, wenn sie zur Frage Stellung nehmen, ob sich die streitige Leitung im Eigentum des Netzbetreibers oder des Letztverbrauchers befindet. Für die Entscheidung dieser Frage sind die Zivilgerichte berufen. Nachdem der Letztverbraucher beantragte, »den Beschluss der Landesregulierungsbehörde … insoweit aufzuheben, als sich dieser auf die Rohrleitung .. einschließlich der Armaturen, Sperr- und Messeinrichtungen zu ihrer Versorgung mit L-Gas erstreckt«, hätte das Beschwerdegericht dem alleine schon deshalb stattgeben müssen, weil der Regulierungsbehörde die Kompetenz fehlt, zu entscheiden, was sachenrechtlich im Einzelnen zu einem geschlossenen Verteilnetz gehört und was nicht. Im Ansatz zutreffend hatte das Beschwerdegericht erkannt, dass § 110 Abs. 2 EnWG nur die Einstufung eines Energieversorgungsnetzes insgesamt als geschlossenes Verteilernetz vorsehe, ohne einzelne Bestandteile eines Netzes ausdrücklich zum Gegenstand der Entscheidung zu machen. Unzutreffend ist aber die Ansicht des Beschwerdegerichts, nachdem die Frage der Einbeziehung der Leitung zwischen der Netzbetreiberin und der Letztverbraucherin streitig gewesen sei, habe die Landesregulierungsbehörde Anlass gehabt, sich hierzu zu äußern. Dieser Anlass bestand aber gerade nicht, weil es um eine Frage geht, welche die Zivilgerichte zu entscheiden haben. Der Autor verkennt hierbei nicht, dass es dem Letztverbraucher wirtschaftlich um die Frage geht, ob er Netzentgelte zahlen muss oder nicht. Das hängt aber nicht davon ab, wie die hierfür nicht zuständige Regulierungsbehörde und das hierfür ebenso wenig zuständige Beschwerdegericht die zivilrechtliche Eigentumssituation beurteilt, sondern davon, ob die Leitung eine Direktleitung ist oder nicht. Dies hängt wiederum entscheidend davon ab, in wessen Eigentum sie steht, was die Zivilgerichte zu beurteilen haben. Der Letztverbraucher hat somit das hier besprochene Verfahren zwar zu Unrecht verloren, wäre aber in der Sache selbst auch nicht wesentlich weiter, wenn er es gewonnen hätte. Letztlich wird im Zivilprozess zu klären sein, ob Netzentgelte zu zahlen sind oder nicht.

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Die besprochene Entscheidung zieht in Betracht, dass eine Leitung, welche zunächst zu einem Verteilernetz gehört, in eine Direktleitung »umgewidmet« werden könne, verlangt dann allerdings angesichts der Folgen einer solchen Umwidmung hierfür eine »schuldrechtliche Ausschließlichkeitsvereinbarung« zwischen dem Netzbetreiber und dem Nutzer dieser Leitung, durch welche der Netzbetreiber eine bislang zu seinem Versorgungsnetz gehörende – und in seinem Eigentum stehende – Leitung für Dritte und damit auch für Behörden erkennbar dauerhaft »aus dem Netzverbund entlässt«. ^[182] Dieser Gedanke ist – ohne den Eigentumseinschub – durchaus zielführend, denn es kommt bei Leitungen nicht darauf an, wer deren Eigentümer ist, sondern darauf, wer das Nutzungsrecht daran hat. Würde man auf das Eigentum abstellen, so könnten Versorgungsleitungen jedoch nach zutreffender Auffassung nicht gesondert übereignet werden. Allerdings ist der Bundesgerichtshof der Auffassung, dass Versorgungsleitungen, die in einem Straßengrundstück verlegt sind und vom Straßeneigentümer zusammen mit der öffentlichen Aufgabe der Wasser- oder Energieversorgung auf einen Dritten übertragen werden sollen, »durch eine Übereignung entsprechend § 929 Satz 2 BGB« von einem wesentlichen Bestandteil in eine selbständige Sache umgewidmet werden können. ^[183] Auch diejenigen, die diese Entscheidung im Ergebnis begrüßen, müssen allerdings konstatieren, dass der BGH »wohl bewusst dogmatische Unschärfen in Kauf« ^[184] nimmt. Das Argument, wonach mit der Übertragung der Leitungen auf das neue Versorgungsunternehmen eine Zweckänderung verbunden sei, stehe »auf äußerst wackeligen Beinen«. ^[185] Jedenfalls kann diese Rechtsprechung, deren Anknüpfungspunkt eine öffentliche Aufgabe war, nicht auf den hier vorliegenden Fall rein privater Grundstücke übertragen werden. Wie Mahne ^[186] jedoch überzeugend dargelegt hat, sind es die vielfach praktizierten Pachtmodelle im Bereich der allgemeinen Versorgung, die belegen, dass für den Netzbetrieb das Eigentum an den Einrichtungen keineswegs unabdingbare Voraussetzung ist. Der Gesetzgeber ist in dieser Frage ersichtlich selbst unsicher, schreibt er doch in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der seit 04.08.2011 geltenden Fassung vor, im Falle Nichtverlängerung eines Wegenutzungsvertrages sei der »Nutzungsberechtigte verpflichtet«, seine Verteilungsanlagen »zu übereignen«. Nur der Eigentümer kann jedoch übereignen, der Besitzer kann nur den Besitz herausgeben. Die vorherige Formulierung (»überlassen« statt »übereignen«) war passender, da Netzbetreiber oftmals eben nicht nicht Eigentümer der Leitungen sind. Somit ist es in der Tat möglich, eine Leitung, welche zunächst zu einem Verteilernetz gehört, in eine Direktleitung »umzuwidmen« und es ist nicht zu beanstanden, hierfür eine klare schuldrechtliche Vereinbarung zu verlangen, welche nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hier nicht vorgelegen hat. Allerdings ist auch diese Frage zivilrechtlich zu klären und nicht im Rahmen einer verwaltungsrechtlichen Beschwerde gegen eine Verfügung der Regierungsbehörde.