Netzzugang, §§ 20 ff. EnWG, StromNZV, GasNZV

Mit Netzzugang ist das Recht gemeint ist, das gesamte Elektrizitätsversorgungsnetz ^[1] zu nutzen.

Netzbetreiber haben gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG »jedermann … Netzzugang zu gewähren sowie … möglichst bundesweit einheitlicher Musterverträge … im Internet zu veröffentlichen« § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Netzbetreiber unterliegen somit einem Kontrahierungszwang. Eine Ausnahme ist nur dann möglich, wenn der nachweisen kann, »dass ihnen die Gewährung des Netzzugangs aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 nicht möglich oder nicht zumutbar ist« (§ 20 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Die Ablehnung ist in Textform zu begründen und der Regulierungsbehörde unverzüglich mitzuteilen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Diese Ausnahmen kommen in der Praxis selten vor, zumal sich die Netzbetreiber von den Regulierungsbehörden gedrängt sehen, selbst dann Netzzugang zu gewähren wenn eine Insolvenz des Netznutzers droht. Netzbetreiber haben in solchen Fällen nur die Wahl zwischen Pest und Cholera: Kündigen sie den Lieferantenrahmenvertrag schon bei den ersten Anzeichen einer drohenden Insolvenz, riskieren sie Schadenersatzansprüche des – vielleicht Wahrheit doch nicht zahlungsunfähigen – Lieferanten und ein Missbrauchsverfahren der Regulierungsbehörde. Reagieren sie zu spät, dann riskieren sie im Extremfall die für die letzten 10 Jahre erhaltenen Netznutzungsentgelte an den Insolvenzverwalter im Wege der Insolvenzanfechtung zurückzahlen zu müssen. Die Rechtsprechung zur Insolvenzanfechtung ist allerdings noch im Fluss. ^[2] ; OLG Oldenburg, Urteil vom 23.07.2015 – 1 U 94/14 (Insolvenzanfechtung greift durch), hierzu Anm. Brändle in Versorgungswirtschaft 2015 (Heft 12), [geplant], vorgehend LG Osnabrück, Urteil vom 14.08.2014 – 4 O 2697/13 (Insolvenzanfechtung greift nicht durch), Nichtzulassungsbeschwerde ist anhängig beim BGH – IX ZR 178/15.

Die Ausgestaltung erfolgt durch zivilrechtlichen Vertrag. ^[3]

Bundesweit einheitliche Musterverträge gibt es zwischenzeitlich sowohl bei Strom wie bei Gas. Während sich bei Gas die Marktteilnehmer durch eine sog. Kooperationsvereinbarung seit Jahren selbst auf Musterverträge geeinigt haben, hat die Bundesnetzagentur den Netznutzungsvertrag Strom 2015 verbindlich festgelegt.

Die Bundesnetzagentur hat den Netznutzungsvertrag bzw. Lieferantenrahmenvertrag (Strom) durch Festlegung vom 16.04.2015 – BK6-13-042 verbindlich festgelegt. Bereits am 24.06.2015 wurde eine konsolidierte Version des vorgeschriebenen Vertragstextes veröffentlicht.

Die Dokumente können Sie vom Server des Verlages wie folgt herunterladen:

• BNetzA Beschluss vom 16.04.2015 – BK6-13-042 hier,
• BNetzA Anlage Beschluss vom 16.04.2015 – BK6-13-042 (= Text des vorgeschriebenen Vertrages) in der konsolidierten Version vom 24.06.2015 hier.

Nach dem Tenor des Beschlusses werden die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen verpflichtet,

1. mit Letztverbrauchern von Elektrizität ausschließlich solche Netznutzungsverträge nebst Anlagen sowie
2. mit Lieferanten ausschließlich solche Lieferantenrahmenverträge nebst Anlagen

neu abzuschließen, die »inhaltlich vollständig den Anlagen 1-4 zu dieser Festlegung entsprechen«.

Alle bereits bestehenden Verträge sind zum 01.01.2016 »inhaltlich vollständig an die Anlagen 1-4 zu dieser Festlegung anzupassen«.

Im Übrigen ist zum Anwendungsbereich folgendes zu beachten :

• Der Standardvertrag unterscheidet nicht zwischen Lieferanten und Letztverbrauchern als Netznutzer.
• Entgegen der ursprünglichen Konsultationsfassung umfasst der Standardvertrag nur Entnahmestellen, nicht aber Einspeisestellen.
• Er betrifft hingegen sämtliche Spannungsebenen, d.h. auch die Entnahme aus den Mittel- und Hochspannungsnetzen.
• Da nur Verträge mit Letztverbrauchern von Elektrizität und mit Lieferanten adressiert sind, sind die Verträge zwischen den Netzbetreibern nicht von der Festlegung betroffen.

In der Praxis wird sich dieser Vertrag durchsetzen. Weder Netzbetreiber noch Netznutzer dürften ein Interesse daran haben in dieser Frage weitere Diskussionen zu führen, auch wenn einzelne Lieferanten den Vertrag zwar unterzeichnen, gleichzeitig aber »Vorbehalte« erklären, denen allerdings meist keine rechtliche Wirkung zukommen wird.

Gleichwohl seien einige kritische Anmerkungen gemacht, welche der Autor bereits lange vor der Festlegung durch die BNetzA vorgebracht hatte. ^[4]

Es ist schon im Ansatz zweifelhaft, dass die BNetzA die Kompetenz ^[5] hat, einen zivilrechtlichen Vertrag in seinem vollen Wortlaut vorzuschreiben. Wenn § 20 Abs. 1a und Abs. 1b EnWG de lege lata ^[6] eine vertragliche Ausgestaltung anordnen, dann mag die Behörde gem. § 27 Abs. 1 Nr. 15 StromNZV berechtigt sein, über §§ 23, 24 StromNZV hinausgehende Mindestinhalte dem Grunde nach festzulegen, die genauen Formulierungen müssen aber schon der Parteien überlassen werden, sonst kann von einem Vertrag nicht mehr die Rede sein.

Schon rein formal fällt auf, dass der festgelegte Netznutzungsvertrag Regelungen enthält, die in einem zivilrechtlichen Vertrag nichts zu suchen haben. AGB-rechtlich unwirksam ist die Regelung der Preisanpassung in § 7 des Mustervertrags der BNetzA, da sie nicht erkennen lässt, dass der Netzbetreiber diese nach billigem Ermessen vorzunehmen hat. Es genügte den Anforderungen des Bundesgerichtshofs gerade nicht, wenn der Netzbetreiber zu einer »Anpassung der Entgelte berechtigt oder verpflichtet [ist], soweit sich eine solche aus gesetzlicher, behördlicher oder gerichtlicher Vorgabe ergibt«, wie die BNetzA das in § 7 Abs. 4 formuliert.

Nach der klaren Rechtsprechung des BGH sind auch regulierte Netzentgelte nach billigem Ermessen anzupassen. Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des EnWG 2005, so der BGH, nicht ausgeschlossen. ^[7] Die Rechtsprechung zur Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht ^[8] gilt weiterhin, denn auch nach EnWG 2005 ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. ^[9]

Schließlich verstößt die Regelung des § 16 zur Vollmacht gegen nicht dispositive Regelungen im Allgemeinen Teil des BGB, wobei es entgegen Eder/vom Wege/Weise ^[10] hier allerdings nicht um § 174 BGB, sondern um §§ 177 - 179 BGB geht, da der Abschluss eines Vertrages kein einseitiges Rechtsgeschäft ist.

Für Netzbetreiber besonders misslich ist, dass sie gezwungen werden sollen, AGB-rechtlich mehr als bedenkliche Verträge anzubieten. Das fängt im Übrigen schon damit an, dass die BNetzA bei ihrem Entwurf vergessen hat, eine Widerrufsbelehrung aufzunehmen, die bei einem Netznutzungsvertrag mit einem Verbraucher zwingend notwendig ist. ^[11]

Schließlich ist von der BNetzA vorgesehene Pflicht des Netznutzers zur Entgegennahme einer elektronischen Rechnung gem. § 307 Abs. 2 BGB unwirksam. Nach § 14 Abs. 1 Satz 7 UStG sind Rechnungen auf Papier - und nur vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch - zu übermitteln. Nach der richtigen Auffassung des LG Hamburg ^[12] widerspricht eine zwingende elektronische Netznutzungsabrechnung im sog. EDIFACT-Format § 14 Abs. 1 Satz 7 UStG, welcher von der Kammer zu den »verbraucherschutzrechtlichen Regelungen bzw. Prinzipien« gerechnet wird. Über Letzteres kann man streiten, denn ein nicht vorsteuerabzugsberechtigter Verbraucher hat wohl keinen Anspruch auf Erteilung einer Rechnung, welche alle Elemente des § 14 UStG beinhaltet. Das kann aber dahingestellt bleiben, denn bereits nach allgemeinem Zivilrecht ist festzuhalten, »dass eine Rechnung der textlichen Fixierung einer vom Gläubiger geltend gemachten Entgeltforderung dient und erkennen lassen muss, in welcher Höhe der jeweilige Betrag für welche Leistung verlangt wird, um eine sachgerechte Überprüfung zu ermöglichen. Diesem Zweck entsprechend ist grundsätzlich erforderlich, dass Schriftzeichen verwendet werden und diese für den Schuldner speicher- und auch in vergegenständlichter Form reproduzierbar sind«. ^[13] Voraussetzung der Fälligkeit ist, dass die Rechnung »gedanklich und rechnerisch für einen Laien nachvollziehbar« ist »und den vereinbarten Abrechnungsmodi« entspricht. ^[14] Auch der Netzkunde muss die Möglichkeit haben, zu prüfen wie der Netzbetreiber »zu dem Rechenwerk kommt und ob dies dem vertraglich Vereinbarten entspricht«. ^[15] Verlangt der Netznutzer eine Rechnung auf Papier, so ist sie auf Papier zu erteilen und zwar auch dann, wenn der Netznutzer einen entgegenstehenden Vertrag unterschrieben haben sollte.

Würden Netzbetreiber - freiwillig oder vermeintlich von der BNetzA gezwungen - allen Netznutzern ausnahmslos den Datenaustausch nach UN/EDIFACT vorschreiben, so würden sie ohne sachlich gerechtfertigten Grund sonstige Geschäftsbedingungen für den Netzzugang fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, was gem. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EnWG in genau dieser Formulierung verboten ist. Im Wettbewerb würden sich jedenfalls kleinere Lieferanten – möglicherweise solche aus dem EU-Ausland, was dann obendrein eine Behinderung des Binnenmarkts darstellen würde – mit wenigen zu beliefernden Verbrauchsstellen sicherlich nicht auf ein derart teures und kompliziertes Verfahren, welches u.a. beinhaltet, dass der Netzkunde die Rechnung nicht ohne Hilfsmittel lesen kann, einlassen. Letztverbraucher als Netznutzer würden dies keinesfalls tun. Bei Lieferanten und gewerblichen Netznutzern dürfte weiterhin eine unbillige Behinderung i.S.d. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG vorliegen. Zwar werden Netzbetreiber angesichts der Haltung der BNetzA wohl kaum ein Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG zu befürchten haben, das schützt sie aber nicht davor, mit genau dieser Begründung von Lieferanten oder Letztverbrauchern als Netznutzer gem. § 32 EnWG auf Unterlassung und ggf. Schadensersatz verklagt zu werden. Der hier vertretenen Auffassung folgend, wäre eine solche Klage – völlig unabhängig von der Meinung der BNetzA, welche den Zivilrichter selbstverständlich nicht bindet – begründet. Zu kritisieren ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch, dass die BNetzA Energieversorgungsunternehmen einmal mehr in ein rechtliches Dilemma hineintreibt. Ein Beharren auf einer wortgleichen Übernahme des BNetzA-Vertrages kann Netzbetreibern nicht empfohlen werden, jedenfalls nicht als einziges und alternativloses Angebot eines Netznutzungsvertrages. Sie begäben sich damit zu ihrem eigenen Nachteil im Übrigen auch der Möglichkeit, für eine Netznutzungsrechnung, die Sie als pdf-Datei oder auf Papier versenden, ein angemessenes zusätzliches Entgelt zu vereinbaren, was nach Auffassung des Autors durchaus zulässig wäre.

Anders als die Stromnetzbetreiber, welchen die Bundesnetzagentur nunmehr einen verbindlichen Netznutzungsvertrag vorgeschrieben hat (siehe vorstehenden Abschnitt), haben die Gasnetzbetreiber § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG die dort vorgeschriebenen »möglichst bundesweit einheitlichen Musterverträge« schon zu einem frühen Zeitpunkt selbst erarbeitet und jährlich fortgeschrieben.

Der Gasnetzzugang ist komplexer als der Stromnetzzugang. § 20 Abs. 1b Satz 1 EnWG formuliert dies wie folgt:

₁Zur Ausgestaltung des Zugangs zu den Gasversorgungsnetzen müssen Betreiber von Gasversorgungsnetzen Einspeise- und Ausspeisekapazitäten anbieten, die den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfades ermöglichen und unabhängig voneinander nutzbar und handelbar sind. ₂Zur Abwicklung des Zugangs zu den Gasversorgungsnetzen ist ein Vertrag mit dem Netzbetreiber, in dessen Netz eine Einspeisung von Gas erfolgen soll, über Einspeisekapazitäten erforderlich (Einspeisevertrag). ₃Zusätzlich muss ein Vertrag mit dem Netzbetreiber, aus dessen Netz die Entnahme von Gas erfolgen soll, über Ausspeisekapazitäten abgeschlossen werden (Ausspeisevertrag).

Am 30.06.2015 wurde die Kooperationsvereinbarung Gas in ihrer 8. Version (KoV VIII) ver­öf­fent­licht. Sie tra mit Beginn des neuen Gas­wirt­schafts­jah­res am 01.10.2015 in Kraft. Wegen der Einzelheiten wird auf die enrsprechenden Veröffentlichungen des bdew (hier) bzw. des VKU (hier) verwiesen.

Mit § 20a EnWG wurde durch das (erste) Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften, vom 26.07.2011 ^[16] erstmals eine Regelung zum Lieferantenwechsel in das Energiewirtschaftsgesetz selbst aufgenommen. Bis dahin war dieser in § 14 StromNZV bzw. in § 41 GasNZV 2010 geregelt. Nach § 14 StromNZV a.F. war ein Lieferantenwechsel nur zum Ende eines Kalendermonats möglich. Für Erdgas war das schon vorher nicht der Fall wenn auch, nicht zuletzt im Hinblick auf die meist nur zum Ende eines Monats kündbaren Gaslieferungsverträge, der Regelfall in der Praxis. Für grundversorgte Kunden ergab sich der Lieferantenwechsel zum Monatsende auch daraus, dass die Grundversorgungsverträge nur auf das Ende eines Kalendermonats gekündigt werden können (§ 20 Abs. 1 Satz 1 StromGVV a.F. und GasGVV a.F.).

Kern der Neuregelung war, dass das Verfahren für den Wechsel des Lieferanten »drei Wochen, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Anmeldung zur Netznutzung durch den neuen Lieferanten bei dem Netzbetreiber … nicht überschreiten« darf (§ 20a Abs. 2 Satz 1 EnWG). Bis dahin galt für Gas eine nur durch Festlegungen der Bundesnetzagentur bestimmte Frist von mindestens vier Wochen. Für Strom galt eine Frist von mindestens einem Monat gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 StromNZV a.F., wonach der neue Lieferant dem Netzbetreiber spätestens einen Monat vor dem beabsichtigten Beginn der Lieferung alle Entnahmestellen seiner neuen Kunden mitzuteilen hat.

Die Änderungen erfolgten in Umsetzung von Art. 3 Abs. 5 lit. a) der Richtlinie 2009/72/EG ^[17] sowie von Art. 3 Abs. 6 lit. a) der Richtlinie 2009/73/EG ^[18] vom 13.07.2009 (Drittes Binnenmarktpaket).

Durch Beschlüsse vom 28.10.2011 haben die Beschlusskammern 6 und 7 der Bundesnetzagentur die Festlegungen BK6- 06-009 (Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität - GPKE), BK6-09-034 (Wechselprozesse im Messwesen - WiM [Elt]), BK6-07-002 (Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom - MaBis), BK7-06-067 (Geschäftsprozesse Lieferantenwechsel Gas - GeLi Gas) und BK7-09-001 (Wechselprozesse im Messwesen - WiM [Gas]) mit Wirkung zum 01.04.2012 entsprechend geändert. Zu GPKE und GeLi Gas siehe unten im entsprechenden Abschnitt.

Erfolgt der Lieferantenwechsel nicht innerhalb der Drei-Wochen-Frist, so »kann der Letztverbraucher von dem Lieferanten oder dem Netzbetreiber, der die Verzögerung zu vertreten hat, Schadensersatz nach den §§ 249 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs verlangen« (§ 20a Abs. 4 Satz 1), was bei Licht betrachtet nicht neu ist und nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln auch vorher schon so war, allerdings bis dahin mit der Schwierigkeit, dass die Fristen nicht so klar definiert waren und sich die Einzelheiten des Fristenlaufs aus Festlegungen der Bundesnetzagentur ergaben, welche keine Normqualität haben, sodass man nur auf argumentativen Umwegen zu einer Verbindlichkeit der dort genannten Fristen kommen konnte. Schadensersatzansprüche waren auch schon bis dahin möglich, aber nicht umstandslos begründbar.

Noch einfacher hat es der Letztverbraucher im Prozess durch die neue Beweislastumkehr in § 20a Abs. 4 Satz 2 EnWG. Danach trägt der Altlieferant oder der Netzbetreiber die Beweislast dafür, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Der Letztverbraucher muss im Prozess also zunächst nur die Fristversäumnis vortragen und unter Beweis stellen. Gelingt es Altlieferant oder Netzbetreiber nicht, nachzuweisen, dass ihn an der Verzögerung kein Verschulden trifft, was ihm in der Regel kaum gelingen wird, so macht er sich schadensersatzpflichtig. Der Schaden wird in der Differenz zwischen dem vom Letztverbraucher mit dem neuen Lieferanten ausgehandelten und dem an den Altlieferanten zu zahlenden Preis oder – je nach Fallgestaltung – zum Ersatzversorgungspreis bestehen.

Weiterhin wurde neu eingeführt, dass bei einem Lieferantenwechsel der neue Lieferant dem Letztverbraucher unverzüglich in Textform zu bestätigen hat, ob und zu welchem Termin er eine vom Letztverbraucher gewünschte Lieferung aufnehmen kann (§ 20a Abs. 1 EnWG). Unverzüglich bedeutet »ohne schuldhaftes Zögern« (§ 121 BGB). Etwas merkwürdig ist allerdings, dass der neue Lieferant auch mitzuteilen hat, zu welchem Termin er die Belieferung aufnehmen kann, denn dies weiß nur der Letztverbraucher, welcher im Zweifel noch vertraglich gebunden ist, wovon der neue Lieferant nichts wissen kann. Der neue Lieferant erfährt dies nur dadurch, dass er beim Altlieferanten im Auftrag des Letztverbrauchers kündigt und abwartet, welches Vertragsende des bisherigen Vertrages ihm mitgeteilt wird. Die Pflicht, die Aufnahme der Belieferung unverzüglich zu bestätigen, kann somit nur beinhalten, dies unverzüglich nach Eingang der Rückmeldung des Neulieferanten zu tun. Bis dahin ging die GPKE davon aus, dass Kündigung und Netzanmeldung »grundsätzlich parallel« erfolgen nach GeLi Gas »können« diese gleichzeitig erfolgen. Dies wäre dann nicht mehr möglich.

Im Übrigen muss es dem Neulieferanten unbenommen sein, die Bonität des neuen Kunden zu prüfen, bevor er das Zustandekommen eines Vertrages bestätigt. In der für eine Bonitätsprüfung erforderlichen Zeit wird ebenfalls kein schuldhaftes Zögern liegen können.

Am Rande sei hier noch bemerkt, dass der Bundesrat den Vorschlag machte, die Drei-Wochen-Frist bereits »gerechnet ab dem Zeitpunkt des Antrags des Letztverbrauchers beim neuen Lieferanten« in Lauf zu setzen. ^[19] Die Bundesregierung lehnte dies in ihrer Gegenäußerung ^[20] zu Recht ab und wies darauf hin, dass mit dem Antrag noch nicht einmal ein Liefervertrag zustande käme. Weiterhin sollte nach dem Vorschlag des Bundesrats »der bisherige Anbieter dem Letztverbraucher die neuen Konditionen auf deren Grundlage sich der Letztverbraucher für einen Wechsel entschieden hat, ab dem ersten Tag nach Ablauf der Frist gewähren«. Einen »eventuellen finanziellen Ausgleich« sollten danach die Unternehmen untereinander regeln. Auch dies lehnte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung ab, nachdem es in der Tat nicht begründbar ist, weshalb ausgerechnet der Altlieferant für Verzögerungen einstehen soll, welche entweder der Neulieferant oder der Netzbetreiber zu vertreten hat. Im Übrigen sei völlig unklar, nach welchen Maßstäben und auf welcher Grundlage ein »eventueller finanzieller Ausgleich« stattfinden solle.

Schließlich hat der Netzbetreiber den Zeitpunkt des Zugangs der Anmeldung zur Netznutzung durch den neuen Lieferanten zu dokumentieren (§ 20a Abs. 2 Satz 2 EnWG). Das hat er im eigenen Interesse auch bisher schon getan, indem er die eingehenden EDI-Dateien mit einem Zeitstempel versah und archivierte. Im Hinblick auf die »Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes« (§ 43 Abs. 1 GmbHG, § 46 Abs. 3 AktG, § 347 Abs. 1 HGB i.V.m § 4 Abs. 2 EnWG »Zuverlässigkeit«) war dies auch schon bisher geboten. Insoweit ist der materielle Sinn der neuen Regelung nicht so recht klar. Vielleicht wird man aber prozessual hieraus eine Beweislastumkehr dahingehend entnehmen können, dass der Netzbetreiber dafür beweispflichtig ist, eine Netzanmeldung nicht bekommen zu haben, wenn der Neulieferant behauptet, eine solche versandt zu haben.

Nach Kündigung durch den Letzverbraucher ist der Altlieferant nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV verpflichtet, den Netzzugang für die Belieferung des Letztverbrauchers durch andere Lieferanten freizugeben.

Die Klägerin, selbst ebenfalls ein Energieversorgungsunternehmen, machte in gewillkürter Prozessstandschaft den Anspruch der Neulieferantin gegen die beklagte Altlieferantin auf Netzabmeldung aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV sowie Schadenersatzansprüche wegen Unterlassens dieser Netzanmeldung zum 01.01.2011 geltend. Mit Schreiben vom 17.6.2010 kündigte die Klägerin gegenüber der Beklagten »im Auftrag des Kunden und der [Neulieferantin]« die Stromverträge »laut Anlage vertragskonform und fristgerecht zum 31.12.2010«. Der Kündigung war eine Liste mit insgesamt 42 Entnahmestellen beigefügt. Im August 2010 kam es zwischen der Beklagten und dem Letztverbraucher zu Verhandlungen über weitere Stromlieferungen. Von wem die Initiative hierzu ausging und ob es tatsächlich zu einem Vertragsschluss kam, war zwischen den Parteien streitig. Am 05.11.2010 versandte die Klägerin an die Beklagte und an die Netzbetreiberin, einem Schwesterunternehmen der Beklagten, elektronische Meldungen nach GPKE. Die Klägerin erhielt am 18.11.2010 von der Beklagten eine »Ablehnung wegen Vertragsbindung« und auf eine spätere Netzanmeldung antwortete die Netzbetreiberin mit »Ablehnung, Abmeldung fehlt«.

Die Klägerin vertrat die Rechtsauffassung, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, nach Eingang der Kündigung vom 17.06.2010 gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV, »unverzüglich dem Netzbetreiber die Abmeldung seines Kunden mitzuteilen«. Hätte sie dies getan, so wäre die Netzanmeldung der Klägerin erfolgreich gewesen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe mit dem Letztverbraucher im Sommer 2010 einen Stromlieferungsvertrag neu abgeschlossen, treffe nicht zu. Im Übrigen könne im Fall der Lieferantenkonkurrenz angesichts der Besonderheiten der leistungsgebundenen Energieversorgung nur der zeitlich ältere Liefervertrag entscheidend sein.

Die Beklagte vertrat die Rechtsauffassung, aufgrund der Mitteilung der Kündigung vom 17.06.2010 habe keine Verpflichtung bestanden, den Letztverbraucher beim Netzbetreiber abzumelden. Die Pflicht hätte nur dann bestanden, wenn entsprechend den Vorgaben der Bundesnetzagentur nach den Vorschriften der GPKE die Abmeldung elektronisch unter Verwendung des dort vorgesehenen Nachrichtentyps eingegangen wäre. Das Kündigungsschreiben per Rückschein sei schon keine ordnungsgemäße Kündigung, weil der Vertrag ohnehin zum 31.12.2010 ausgelaufen wäre, jedenfalls sei die Kündigung nicht elektronisch erfolgt. Unabhängig davon sei jedenfalls zwischen der Beklagten und dem Letztverbraucher ein mündlicher, ab 1.1.2011 in Kraft tretender neuer Stromlieferungsvertrag geschlossen worden. Die entstandene Lieferantenkonkurrenz durch zwei wirksame Stromlieferungsverträge sei entsprechend § 14 Abs. 5 StromNZV ^[21] danach zu lösen, wer die Belieferung des Kunden zuerst mitgeteilt habe. Der Vorrang gebühre der Beklagten, weil die Klägerin die Anmeldung beim Netzbetreiber erst zu einem Zeitpunkt vorgenommen habe, in welchem die Beklagte bereits einen neuen Vertrag abgeschlossen gehabt habe und beim Netzbetreiber als Lieferant angemeldet war. Die Neulieferantin sei deshalb auf Schadensersatzansprüche gegen ihren Kunden zu verweisen.

Die Entscheidung des Gerichts:

Das Gericht sprach der Klägerin bzw. der Neulieferantin die geltend gemachten Ansprüche auf Netzabmeldung sowie auf Schadenersatz dem Grunde nach wegen Unterlassens dieser Netzanmeldung zum Ende des Altbelieferungsverhältnisses wie beantragt zu. Nach der Kündigung vom 17.06.2010 sei die Beklagte gem. § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV verpflichtet gewesen, den Netzzugang für die Belieferung des Letztverbrauchers durch andere Lieferanten freizugeben. Aus dem Kündigungsschreiben ergebe sich eindeutig, dass die Kündigung im Namen sowohl des Kunden, als auch der Neulieferantin erfolgen sollte. Keine Rolle spiele dabei, dass es einer Kündigung gar nicht bedurft hätte, weil der Liefervertrag mit der Beklagten ohnehin zum 31.12.2010 ausgelaufen wäre. Aus der Mitteilung sei jedenfalls eindeutig klargeworden, dass der Letztverbraucher von der Beklagten über den 31.12.2010 hinaus nicht mehr beliefert werden wolle, und dass eine Belieferung durch die Neulieferantin vorgesehen war. Richtig sei zwar, dass durch die von der Bundesnetzagentur erstellten GPKE der Vorgang beim Lieferantenwechsel grundsätzlich elektronisch vorgesehen ist. Die GPKE schließe aber »selbstverständlich« nicht aus, dass ein Kunde selbst - und damit auch nicht elektronisch - kündigen könne. »Klar« sei auf jeden Fall, dass die Beklagte dieses Kündigungsschreiben wegen der fehlenden elektronischen Form nicht einfach ignorieren durfte. Zwar möge es sich beim Lieferantenwechsel um Massenvorgänge handeln, die üblicherweise elektronisch abgewickelt werden, dies könne aber nicht dazu führen, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, die schriftliche Kündigung unbeachtet zu lassen.

Die »Blockade« des Netzzugangs durch die unterbliebene Abmeldung habe die Beklagte gem. § 32 Abs. 1 EnWG zu beseitigen. Die Beklagte habe ihre »komfortable Situation«, den Netzzugang für sich »blockiert« zu haben, dazu »ausgenutzt«, einen - nach ihrer Behauptung - abgeschlossenen weiteren Liefervertrag mit der Kundin erfüllen zu können, wobei § 32 Abs. 1 EnWG, wie das Gericht richtigerweise feststellt, eine gezielte Behinderung, welche aber hier vorläge, noch nicht einmal erfordere (§ 32 Abs. 1 Satz 3 EnWG). »Alternativ, ggf. auch nur subsidiär« stehe der Beklagten auch ein Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1, i.V.m § 4 Nr. 10 UWG wegen gezielter Behinderung der Neulieferantin zu.

Die Beklagte habe weiterhin - zumindest fahrlässig - die Abmeldung unterlassen und diesen Umstand ausgenutzt, um der Neulieferantin die Belieferung des Letztverbrauchers unmöglich zu machen. Dies war ursächlich dafür, dass die Neulieferantin nicht in die Lage versetzt wurde, ihrerseits den Letztverbraucher zu beliefern. Somit schulde die Beklagte auch Schadensersatz gem. § 32 Abs. 3 EnWG, alternativ aus § 9 UWG.

Der Entscheidung ist im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung zuzustimmen. Allerdings ist es nicht richtig, § 14 Abs. 2 StromNZV dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Es ist so pauschal auch nicht richtig, die StromNZV als eine dem »öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtsverordnung« zu betrachten. Beim EnWG und seinen auf seiner Grundlage ergangenen Rechtsverordnungen ist vielmehr für jede einzelne Bestimmung zu analysieren, ob es sich um öffentliches Recht oder um Zivilrecht handelt. Auch das LG Freiburg verkennt nicht, dass die StromNZV zivilrechtliche Vorschriften enthält. § 14 StromNZV ist die erste Vorschrift von Teil 4, welcher mit »Sonstige Pflichten der Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen« überschrieben ist. Man könnte also in der Tat zunächst vermuten, dass in diesem Teil nur Netzbetreiber adressiert werden. Dies ist bei § 14 Abs. 2 StromNZV hingegen nach seinem klaren Wortlaut nicht der Fall, werden hier doch zwei Pflichten des Altlieferanten normiert (»Der bisherige Lieferant ist verpflichtet…«). § 14 Abs. 2 StromNZV (beim früheren, zum streitbefangenen Zeitpunkt noch gültigen Abs. 3 ^[22] kann man sich darüber streiten) enthält somit Regelungen, die dem Zivilrecht angehören: Nr. 1 verpflichtet den Altlieferanten zur unverzüglichen Abmeldung der Entnahmestelle beim Netzbetreiber, was im Interesse eines unbehinderten Wettbewerbs zwischen den Lieferanten erforderlich ist – eben damit der Altlieferant nicht eine Entnahmestelle blockiert. Nr. 2 verpflichtet den Altlieferanten zu einer Kündigungsbestätigung, die nach allgemeinem Zivilrecht nicht erforderlich wäre. Insoweit wäre § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV als Norm des Zivilrechts entgegen der besprochenen Entscheidung auch direkt anwendbar gewesen und würde den Tenor Ziff. 1 auch alleine tragen. § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV ist nach der hier vertretenen Auffassung auch Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, sodass – im Falle des Verschuldens – Schadensersatz auch auf dieser Grundlage hätte zugesprochen werden müssen. Sinn und Zweck des § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV ist einzig und alleine, andere Lieferanten davor zu schützen, dass ein Altlieferant anderen Lieferanten den Zugang zum Letztverbraucher und damit den Warenabsatz verunmöglicht. Er dient also dem Schutz der Lieferanten und er schützt, um es mit den Worten des UWG zu sagen »zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb« (§ 1 Satz 2 UWG). Gleichwohl gehört er – wie das UWG – zum Zivilrecht.

Geradezu gefährlich für den Neulieferanten sind die Wunschvorstellungen der BNetzA was die Form Kündigung des Altvertrages durch den Neulieferanten als Vertreter des Letztverbrauchers und was die Vollmacht für diese Kündigung betrifft. Die Wunschvorstellungen der BNetzA lauten insoweit:

• »Ungeachtet der jederzeit bestehenden Möglichkeit des Letztverbrauchers, seinen Liefervertrag schriftlich zu kündigen, darf der Lieferant eine nach diesem Prozess ^[23] gemeldete Kündigung nicht allein unter Berufung auf die fehlende Einhaltung einer vertraglich vereinbarten Form zurückweisen. In diesem Fall hat er eine Kündigung auch in elektronischer Form unter Anwendung dieses Prozesses entgegenzunehmen und zu bearbeiten.« ^[24]
• »Zur Ermöglichung eines größtmöglich automatisierten Verfahrens ist im Regelfall auf den Versand von Vollmachten zu verzichten und die Existenz der Vollmachten vertraglich zuzusichern.« ^[25]

Dies stellt nicht nur deshalb eine behördliche Irreführung dar, weil Lieferanten, wie im Abschnitt Personale Reichweite von GPKE und GeLi Gas ausgeführt, nicht Adressaten von GPKE und GeLi Gas sind, sondern auch deshalb, weil die BNetzA als Bundesbehörde unter keinem denkbaren Gesichtspunkt berechtigt ist, das Zivilrecht zu ändern. Die Zitate stellen bestenfalls den untauglichen Versuch hierzu dar und alle Lieferanten können nur davor gewarnt werden, sich auf diese Aussagen zu verlassen.

Welcher Form die Kündigung des Altvertrages tatsächlich bedarf, weiß der Neulieferant regelmäßig nicht. Diese ergibt sich aus dem bisherigen Liefervertrag mit dem Altlieferanten. Die erforderliche Form wird auf den Formularen der Neulieferanten regelmäßig nicht abgefragt. Somit muss sicherheitshalber davon ausgegangen werden, dass für die Kündigung des Liefervertrages Schriftform vereinbart wurde, was in der Praxis der Regelfall sein dürfte. Schriftform bedeutet wiederum, dass »die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift…unterzeichnet werden« muss (§ 126 BGB). Nach herrschender Meinung in der Literatur kann die schriftliche Form nur durch die elektronische Form des § 126a BGB ersetzt werden, wenn der andere Teil damit einverstanden ist. ^[26] Eine Anwendung auf einseitige Willenserklärungen wie Kündigungen ist damit ausgeschlossen. § 126a BGB kommt hier aber auch meist deshalb nicht in Betracht, weil er eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem SigG vorschreibt und die Datenaustauschdateien nur teilweise in dieser Weise tatsächlich signiert werden; vorgeschrieben durch GPKE und GeLi Gas ist dies gerade nicht. »Elektronisch« i.S.d. § 126a BGB (und auch des i.S.d. § 90a EnWG) ist nicht identisch mit »elektronisch« i.S.d. § 14 Abs. 1 StromNZV ^[27] bzw. des § 22 StromNZV bzw. der Regelungen in GPKE und GeLi Gas. Leider verwendet auch der Gesetzgeber diesen Begriff nicht einheitlich.

Da es jedoch um die (für den Altliefervertrag unterstellte) vereinbarte Schriftform geht, könnte § 127 BGB möglicherweise eine Erleichterung bieten. Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt danach die »telekommunikative Übermittlung«. Es ist strittig, was das genau bedeutet. Eine Übermittlung der eigenhändig unterschriebenen Urkunde (hier: Kündigungsschreiben) per Fax genügt auf jeden Fall. Ob eine einfache E-Mail reicht, ist umstritten. ^[28] : Palandt-Ellenberger, 70. Aufl., 2011, Rn. 2 zu § 127 BGB; OLG München, Urteil vom 26.1.2012 - 23 U 3798/11; Schlichtungsstelle Energie, Schlichtungsempfehlung vom 23.3.2012, letztere mit der völlig unhaltbaren Begründung, eine allgemeine Kenntnis, dass Schriftform nicht lediglich geschriebener Text, sondern darüber hinaus eine eigenhändige Unterschrift erfordert, könne nicht vorausgesetzt werden. E-Mail genügt nicht: AG Wedding, Urteil vom 26.2.2009 - 21a C 221/08; LG Köln, Urteil vom 7.1.2010 - 8 O 120/09, OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.04.2012 – 4 U 269/11, Rn. 15; Junker in jurisPK-BGB Band 1, Rn. 5 zu § 127 BGB. Nachdem das Gesetz nur von »Übermittlung« spricht, ist die Meinung vorzuziehen, dass die Erleichterung sich nur darauf bezieht, dass die Urkunde nicht zwingend brieflich zu übermitteln ist, wohl aber eine eigenhändig unterzeichnete Urkunde existieren muss. Damit genügt weder eine E-Mail noch gar eine einfache, nicht signierte Datenübermittlung, wobei für die von der BNetzA vorgegebenen EDI-Dateien noch erschwerend hinzukommt, dass diese für Menschen auf direktem Wege und ohne Datensatzbeschreibung überhaupt nicht und selbst mit Datensatzbeschreibung ohne maschinelle Hilfe nur sehr schwer lesbar sind. Jedenfalls ist es für den Neulieferanten, welcher es regelmäßig übernimmt, den Altvertrag zu kündigen, wodurch ein Auftragsverhältnis i.S.d. § 662 BGB mit dem Letztverbraucher mit dem Inhalt zustande kommt, den Energielieferungsvertrag des Letztverbrauchers mit dem Altlieferanten form- und fristgerecht zu kündigen und für dessen ordnungsgemäße Durchführung der Neulieferant seinem Kunden gegenüber nach § 280, 276 BGB haftet, höchst riskant, in einer anderen Form als im Altvertrag vereinbart - also in den meisten Fällen schriftlich - zu kündigen. Hier drohen Schadensersatzansprüche des Kunden.

Die Wortwahl der BNetzA bezüglich der Form der Kündigung (»zurückweisen«, »entgegennehmen«, »bearbeiten«) zeugt im Übrigen auch von zivilrechtlicher Unkenntnis. Eine Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, deren Wirksamkeit nicht davon abhängt, was der Empfänger damit macht. Kündigungen kann man weder »entgegennehmen« noch »zurückweisen«, jedenfalls ändert dies an der Wirksamkeit nichts. Eine Kündigung ist entweder wirksam oder unwirksam, was im Streitfall der Richter entscheidet.

Was die BNetzA hier versucht, ist, in nebulöse Worte eingekleidet die Parteivereinbarung über die Form der Kündigung zu ändern und gegen den Parteiwillen eine Kündigung durch eine durch Menschen nicht unmittelbar lesbare und weder einem Urkundsbeweis noch (in zumutbarer Weise) richterlichem Augenschein zugängliche EDI-Datei genügen zu lassen. Dass das schon mangels Kompetenz nicht geht – die BNetzA ist nicht der Gesetzgeber des Zivilrechts –, ist für den Zivilrechtler eine Selbstverständlichkeit.

Was die Vollmacht zur Kündigung betrifft, so ist § 174 BGB zu beachten. Dieser bleibt - selbstverständlich - trotz und entgegen GPKE und GeLi Gas anwendbar. ^[29] Nach § 174 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, also insbesondere eine Kündigung, das ein Bevollmächtigter, hier der Neulieferant, einem anderen gegenüber, hier gegenüber dem Altlieferanten, vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Weist der Altlieferant die Kündigung zurück, dann ist die Kündigung unwirksam, egal, was in einer Festlegung der BNetzA steht oder die BNetzA sonst dazu meint. Möglicherweise wird deshalb die Kündigungsfrist versäumt und der Neulieferant muss dem Kunden den dadurch entstehenden Schaden ersetzen. Dieses Risiko kann der Neulieferant nur vermeiden, wenn entweder der Kunde selbst kündigt oder der Neulieferant eine Vollmacht vorlegt - und zwar im Original. ^[30] Alleine schon deshalb ist eine »elektronische« Kündigung ausgeschlossen, selbst eine solche nach § 126a BGB, denn das Signieren einer eingescannten Vollmacht durch den Neulieferanten würde die so erzeugte Datei selbstverständlich nicht zu einem Original machen, auch dann nicht, wenn die Scan-Vorlage eine Originalurkunde ist. Es müsste schon eine vom Letztverbraucher selbst erstellte qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz bezüglich der Vollmacht vorliegen.

Im Übrigen muss nach dem mit Wirkung zum 04.08.2009 ^[31] eingeführten § 312h BGB dem Neulieferanten bezüglich der Vollmacht zur Kündigung eine Erklärung des Letztverbrauchers in Textform vorliegen, sonst sind Kündigung bzw. Vollmacht ohnehin unwirksam. Dies gilt allerdings nur für Haustürgeschäfte, Fernabsatzverträge und Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr soweit der Kunde Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist. § 312h BGB begründet ein gesetzliches Formerfordernis. Wird die Textform nicht eingehalten, so ist die Kündigung oder Vollmacht zur Kündigung gemäß § 125 Satz 1 BGB unwirksam. ^[32] Eine Heilung dieses Formmangels, z.B. durch Erfüllung des Vertrages, ist gesetzlich nicht vorgesehen. Eine analoge Anwendung von Vorschriften über die Heilung von Formmängeln scheidet mangels planwidriger Regelungslücke und wegen des mit § 312h BGB verfolgten Zwecks des Verbraucherschutzes aus. ^[33] § 174 BGB bleibt neben § 312 h BGB uneingeschränkt anwendbar, ^[34] durch § 312h BGB wird also nicht etwa das Erfordernis des § 174 BGB, die Originalurkunde vorzulegen, abgeschwächt.

Sicherster Weg für den Neulieferanten, der es übernimmt, im Auftrag des Letztverbrauchers den Altliefervertrag zu kündigen, ist somit, sich vom Letztverbraucher eine schriftliche Kündigungsvollmacht geben zu lassen und diese - zusammen mit dem Kündigungsschreiben - im Original per Briefpost an den Altlieferanten zu übersenden, wobei noch daran zu denken ist, dass der Neulieferant den Zugang von Kündigungsschreiben und Vollmacht, so diese bestritten werden, beweisen muss.

Nachdem der Neulieferant in der oben besprochenen Entscheidung des LG Freiburg so verfahren ist, war dies dort weiter kein Problem. Es zeigt aber die Absurdität der – leider weit verbreiteten – Rechtsauffassung der Altlieferantin, wonach eine Abmeldung beim Netzbetreiber nur erfolgen müsse, wenn die Kündigung elektronisch unter Verwendung Nachrichtentypen nach GPKE (oder GeLi Gas) erfolge. Das Gegenteil ist richtig: Der Altlieferant muss vielmehr die Entnahmestelle »unverzüglich« abmelden sobald sein Liefervertrag wirksam, d.h. nach den vertraglichen Regelungen und den Bestimmungen des BGB gekündigt wird oder – falls sein Liefervertrag durch Zeitablauf endet – dann, wenn ihm der Letztverbraucher, ggf. vertreten durch den Neulieferanten, mitteilt, dass er nicht über das Vertragsende hinaus beliefert werden will. Letzteres in Auslegung des § 14 Abs. 2 StromNZV, welcher seinem Wortlaut nach keine Aussage zum zeitlichen Anknüpfungspunkt der dort normierten Verpflichtung enthält, festgestellt zu haben, ist das Verdienst der oben besprochenen Entscheidung des LG Freiburg.

Zum Zwecke der elektronischen Abwicklung von Wechselvorgängen hat die Bundesnetzagentur meherere Festlegungen getroffen, welche meist abgekürzt zitiert werden. Zunächst sei anhand der von der Bundesnetzagentur gewählten Überschriften erläutert, was die entsprechenden Abkürzungen – GPKE, GeLi Gas, WiM und MaBis – bedeuten und wie die Buchstaben zustandekommen:

• Darstellung der Geschäftsprozesse zur Anbahnung und Abwicklung der Netznutzung bei der Belieferung von Kunden mit Elektrizität (Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität, GPKE)
• Geschäftsprozesse Lieferantenwechsel Gas (GeLi Gas)
• Wechselprozesse im Messwesen (WiM)
• Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom (MaBiS)

Diese Festlegungen der BNetzA werden in diesem Handbuch in der seit 01.04.2012 gültigen Fassung dargestellt. Die Vorversionen haben nur noch historische Bedeutung. Die Originaldokumente der BNetzA finden Sie auf der Webseite der BNetzA hier bzw. bzgl. der MaBis hier.

Auf dem Server des Verlages finden Sie überdies die von der BNetzA veröffentlichten Dokumente (teilweise kommentiert vom Autor und anders als in den Originalen mit der Möglichkeit, Kommentare und Hervorhebungen einzufügen) in der seit 01.04.2012 gültigen Fassung wie folgt:

• GPKE Beschluss mit den Anlagen, aus denen die Änderungen hervorgehen hier,
• GPKE konsolidierte Lesefassung der Anlage (= Prozessbeschreibung) hier,
• GeLi Gas und WiM Beschluss mit den Anlagen, aus denen die Änderungen hervorgehen hier,
• GeLi Gas konsolidierte Lesefassung der Anlage (= Prozessbeschreibung) hier,
• WiM konsolidierte Lesefassung der Anlage (= Prozessbeschreibung) hier,
• MaBis (Beschluss vom 10.06.2009) hier,
• MaBis konsolidierte Lesefassung der Anlage (= Prozessbeschreibung) hier.

Vorab ist weiterhin zu klären, welche Rechtsnatur eine »Festlegung« der Bundesnetzagentur überhaupt hat. Hierzu hat der Kartellsenat des Bundegerichtshofs in seinem Beschluss vom 29.04.2008 – KVR 20/07 zutreffend ausgeführt (Hervorhebungen vom Autor):

Nach § 29 Abs. 1 EnWG trifft die Regulierungsbehörde Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen durch Genehmigung gegenüber dem Antragsteller oder durch Festlegung gegenüber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern ^[35] Eine solche Entscheidung durch Festlegung kann die Regulierungsbehörde nach § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV zu bundeseinheitlichen Regelungen zum Datenaustausch zwischen den betroffenen Marktteilnehmern insbesondere hinsichtlich Fristen, Formaten sowie Prozessen treffen, die eine größtmögliche Automatisierung ermöglichen. Wie die Einzelgenehmigung oder -festlegung ist auch eine derartige – gegenüber einer Gruppe oder allen Netzbetreibern Fristen, Formate und Prozesse für den Datenaustausch regelnde – Festlegung ungeachtet ihrer generellen Wirkung als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Sie stellt nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung keine Rechtsverordnung dar, zu deren Erlass das Gesetz die Regulierungsbehörde nicht ermächtigt, sondern eine Allgemeinverfügung. (Rn 8)

Allgemeinverfügung ist nach der Definition des § 35 Satz 2 VwVfG ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft. (Rn. 9)

Die Allgemeinverfügung hat damit mit der Rechtsnorm die Eigenschaft gemeinsam, dass sich die Regelung an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Sie unterscheidet sich von der Rechtsnorm dadurch, dass sie wie der in § 35 Satz 1 VwVfG geregelte (Einzel-)Verwaltungsakt verbindliche Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist. Es wird kein abstrakter, sondern ein konkreter Sachverhalt geregelt. (Rn. 10)

Dabei ergibt sich freilich aus der Funktion der Allgemeinverfügung, eine Regelung mit Verbindlichkeit gegenüber einem durch allgemeine Merkmale bestimmten Personenkreis zu treffen, dass die Regelung gleichwohl genereller Natur ist. Dies schließt es regelmäßig aus, dass der geregelte Sachverhalt sowohl sachlich als auch räumlich, zeitlich und hinsichtlich des betroffenen Personenkreises konkretisiert wird. So hat sich die Rechtsprechung bei der Qualifikation des am häufigsten diskutierten Grenzfalls (BVerwGE 59, 221, 224) zwischen Rechtsnorm und Verwaltungsakt, dem Verkehrszeichen, als Verwaltungsakt von der Erwägung leiten lassen, dass das Verkehrszeichen eine konkrete örtliche Verkehrssituation regelt (BVerwGE 27, 181, 183; 59, 221, 225). Sowohl hinsichtlich ihres zeitlichen Geltungsanspruchs als auch hinsichtlich des Adressatenkreises ist die Regelung jedoch offen. Die Allgemeinverfügung ist  damit nicht absolut trennscharf von der abstrakten Regelung zu unterscheiden. Vielmehr muss die Grenze des generell-konkret durch Verwaltungsakt Regelbaren unter Berücksichtigung der Eigenart der geregelten Materie so bestimmt werden, dass sie für den zu ordnenden Sachbereich eine sachgerechte Abgrenzung zwischen Normsetzung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber und Normvollzug durch die zuständige Verwaltungsbehörde ermöglicht. Dabei ist es dem Gesetzgeber durch das Grundgesetz nicht verwehrt, für den Vollzug hinreichend bestimmter gesetzlicher Vorschriften die Form einer Allgemeinverfügung vorzusehen, wenn er die Maßstäbe und das Verfahren der Entscheidungsfindung mit einer dem Sachbereich angemessenen Genauigkeit regelt (BVerfGE 106, 275, 307 f.; BVerwGE 70, 77, 82). (Rn. 11)

Die BNetzA geht von einer allumfassenden Verbindlichkeit von GPKE und GeLi Gas aus. In einem wettbewerbsrechtlichen Eilverfahren vor dem LG Hamburg ^[36] welches ein Lieferant gegen einen Netzbetreiber angestrengt hatte, legte die BNetzA soweit ersichtlich erstmals in einem förmlichen Verfahren explizit Ihre Auffassung dar, die GPKE habe nicht nur gegenüber Netzbetreibern, sondern auch gegenüber Lieferanten und sogar gegenüber Letztverbrauchern von Energie (in ihrer Eigenschaft als Netznutzer) allumfassend Geltung und zwar insbesondere auch, was die Frage der Netznutzungsrechnung betrifft, welche zwingend im Datenformat EDIFACT/INVOIC zu erfolgen habe, wobei sowohl Lieferanten als auch Letztverbraucher gezwungen seien, diese in dieser Form entgegenzunehmen. Trotz der in den Gründen zum Ausdruck kommenden Bedenken folgte das LG Hamburg dieser Auffassung, da die GPKE bestandskräftig sei und somit »von allen Betroffenen zu beachten« sei. Nichtigkeitsgründe seien nicht ersichtlich.

Nicht geprüft hat das Gericht allerdings, ob die BNetzA überhaupt ermächtigt ist, im Wege der Festlegung auch Lieferanten und Letztverbraucher zu verpflichten, ob die konkret auferlegten Verpflichtungen mit höherrangigem Recht vereinbar sind (Vorrang des Gesetzes), ob in den Festlegungen der Adressatenkreis hinreichend bestimmt zum Ausdruck kommt und ob die Festlegung den angeblichen Adressaten wirksam bekanntgemacht wurde.

Gemäß § 2 des Gesetzes über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen nimmt die BNetzA Verwaltungsaufgaben des Bundes u.a. auf dem Gebiet des Rechts der leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas wahr. Lieferanten werden gerade nicht reguliert. Dies gleichwohl zu versuchen, ist rechtswidrig und gewiss keine Verwaltungsaufgabe des Bundes. Dem entsprechend gibt es im EnWG auch keine Ermächtigungsgrundlage für Festlegungen gegen Lieferanten – mit Ausnahme des mit EnWG 2011 eingeführten, eher marginalen § 40 Abs. 7 EnWG.

Die BNetzA stützte die GPKE auf § 27 Abs. 1 Nr. 11 (bundeseinheitlichen Regelungen zum Datenaustausch), Nr. 17 (Lieferantenwechsel) und Nr. 15 StromNZV (Vorgaben zu den Inhalten von Netznutzungs-, Lieferantenrahmen- und Bilanzkreisverträgen). In der GasNZV gab es seinerzeit keine § 27 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 15 StromNZV entsprechende Vorschriften. Nur für den Lieferantenwechsel bestand eine Festlegungsermächtigung auf Verordnungsstufe. ^[37] Eine § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV entsprechende Festlegungsermächtigung zu einer bundeseinheitlichen Regelung zum Datenaustausch gibt es im Gasbereich erst seit 10.05.2012. ^[38] Damit hat auch die »neue« GeLi Gas vom 28.10.2011, welche zum 01.04.2012 in Kraft trat, nie eine Ermächtigungsgrundlage, auch nicht, was die Anordnung gegenüber Netzbetreibern betrifft. Hauptgegenstand auch der GeLi Gas ist nämlich der Datenaustausch und nicht der Lieferantenwechsel. Das »Nachschieben« einer Ermächtigung durch den Gesetzgeber macht eine ohne Rechtsgrundlage erlassene Festlegung nicht nachträglich rechtswirksam.

Dass die hier vertretene Rechtsauffassung richtig ist, ergibt sich im Übrigen auch aus dem später in Kraft getretenen § 14 Abs. 1 StromNZV 2012. ^[39] Danach sind ausdrücklich »Netzbetreiber« – und eben nicht Lieferanten – »verpflichtet, für die Durchführung des Lieferantenwechsels für Letztverbraucher … bundesweit einheitliche, massengeschäftstaugliche Verfahren anzuwenden« (Satz 1). »Netzbetreiber« – nicht Lieferanten – haben »ein einheitliches Datenformat zu verwenden« (Satz 2) und Netzbetreiber – nicht Lieferanten – sind verpflichtet »die elektronische Übermittlung und Bearbeitung von Kundendaten in massengeschäftstauglicher Weise zu organisieren« (Satz 3). Aus dem mit Wirkung zum 04.08.2011 erweiterten § 29 EnWG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dort war vorher nur die Rede davon, die Regulierungsbehörde könne »durch Festlegung gegenüber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern« handeln, was mit Wirkung zum 04.08.2011 durch die Formulierung »durch Festlegung gegenüber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern oder den sonstigen in der jeweiligen Vorschrift Verpflichteten« ergänzt wurde. Es gibt aber keine Vorschrift, welche Lieferanten oder gar »einfache« Netznutzer verpflichtet, an einem elektronischen Datenaustausch teilzunehmen.

Hätte der Gesetzgeber – unionsrechts- und EnWG-widrig – gewollt, dass Lieferanten sich an den bundesweit einheitlichen, massengeschäftstaugliche Verfahren, also an GPKE und GeLi Gas beteiligen müssen, dann hätte er 2012 erneut die Gelegenheit gehabt, dies so explizit in die Verordnung zu schreiben, was er aber aus guten Gründen nicht getan hat.

Selbst wenn man der Auffassung sein sollte, GPKE und GeLi Gas seien von den Festlegungsermächtigungen in der StromNZV bzw. der GasNZV gedeckt, so stellt sich immer noch die Frage, ob die Verordnungen mit höherrangigen Recht, insbesondere dem EnWG, vereinbar sind. Jedenfalls in der Auslegung der BNetzA - allumfassende Festlegungskompetenz gegen jedermann - wäre das jedoch nicht der Fall. Für den hier betrachteten Fall des Datenaustausches findet sich die Ermächtigungsgrundlage für StromNZV und GasNZV in § 24 Satz 2 Nr. 2 EnWG. Danach können durch Rechtsverordnung »die Rechte und Pflichten der Beteiligten, insbesondere die Zusammenarbeit und Pflichten der Betreiber von Energieversorgungsnetzen, einschließlich des Austauschs der erforderlichen Daten und der für den Netzzugang erforderlichen Informationen, einheitlich festgelegt werden«. Dass es um Pflichten »insbesondere« der Netzbetreiber geht, ergibt sich aus dem Wortlaut. Eine Vorschrift, welche Lieferanten oder gar »einfache« Netznutzer verpflichtet, an einem elektronischen Datenaustausch teilzunehmen, gibt es nicht. Weitere »Beteiligte« mögen zum Beispiel Messstellenbetreiber sein, keinesfalls aber Marktteilnehmer, welche eben gerade nicht reguliert werden.

Dass es um öffentlich-rechtliche Verpflichtungen von Lieferanten und Letztverbrauchern von Energie nicht gehen kann, ergibt sich aus der systematischen Stellung des § 24 EnWG, in dessen Teil 3 diese Norm steht und welcher nicht nur mit »Regulierung des Netzbetriebs« überschrieben ist, sondern sich auch ausschließlich damit beschäftigt. Bei der historischen Auslegung ist zu berücksichtigen, dass es 2005 noch keinen funktionierenden Lieferantenwettbewerb gab und das EnWG deshalb an verschiedenen Stellen, u.a. auch in § 24 Satz 3 EnWG, großen Wert auf einen »diskriminierungsfreien Netzzugang« legt. ^[40] Der Gesetzgeber des EnWG 2005 hatte in erste Linie den zu entflechtenden Gebietsversorger im Blick, der es darauf anlegt, den Wettbewerb aus seinem Gebiet fernzuhalten. Diese Betrachtungsweise hat sich indessen dadurch überholt, dass ein funktionierender Wettbewerb etabliert werden konnte, sodass es nunmehr in erster Linie darum gehen muss, diesen möglichst weiter zu befördern und nicht, wie die BNetzA das macht, neue Marktzutrittsschranken für neu eintretenden Marktteilnehmer oder gar für Letztverbraucher von Energie zu errichten. Schließlich ergibt sich aus dem – unionsrechtlich determinierten – Gesamtkontext des EnWG, dass Netzbetreiber zu regulieren sind, weil Sie über ein natürliches Monopol verfügen, aber gerade nicht Lieferanten und schon gar nicht Letztverbraucher in ihre Eigenschaft als Netznutzer.

Als mögliche Adressaten von Festlegungen sind Lieferanten (mit Ausnahme des mit EnWG 2011 eingeführten, eher marginalen § 40 Abs. 7 EnWG) nirgendwo im EnWG oder seinen Verordnungen genannt, jedenfalls nicht ausdrücklich. Schon gar nicht ist von Festlegungen gegen Letztverbraucher von Energie die Rede, auch nicht in ihrer Eigenschaft als Netznutzer. Dies hat ersichtlich auch die BNetzA erkannt und es in der ursprünglichen GPKE vom 11.07.2006 und der ursprünglichen GeLi Gas vom 20.08.2007 sorgsam vermieden im Tenor überhaupt einen Adressaten zu nennen. Vielmehr hat sie den Tenor jeweils passivisch formuliert (»Zur Anbahnung und zur Abwicklung der Netznutzung … sind die Geschäftsprozesse … wie in der Anlage beschrieben unter Verwendung des … vorgegebenen Datenformats … anzuwenden.« … »… ist das Datenformat EDIFACT zu verwenden.«… »… hat unter Verwendung der EDIFACT- Nachrichtentypen … zu erfolgen.«) Darüber, wer das alles zu tun hat, schweigt nicht nur der Tenor, sondern auch die jeweilige Begründung der BNetzA; die jeweiligen Ausführungen zur Ermächtigungs- und Rechtsgrundlage enthalten sich jeglichen Hinweises zur Frage, an wen sich die Festlegungen eigentlich richten.

Auch der Tenor der Änderungsbeschlüsse vom 28.10.2011 enthält keine Angaben zum Adressaten. Erstmals gibt es jedoch in der Begründung einen Punkt »Adressaten der Festlegung«. Dort heißt es wörtlich: »Das Verfahren richtet sich an alle Marktbeteiligten …. Soweit die Geschäftsprozesse zum Lieferantenwechsel betroffen sind (Tenor zu 1.) sind dies vor allem alle Betreiber von Strom/Gasversorgungsnetzen …, zum anderen aber auch alle Lieferanten von Strom/Gas (vgl. zur Adressateneigenschaft der Lieferanten klarstellend z.B. BGH EnVR 14/09 vom 29.9.2009)«.gemeint ist BGH, Beschluss vom 29.09.2009 - EnVR 14/09 - Verwaiste Lieferstellen, vkw-online.eu DokNr.: 11001073. Der Hinweis auf den BGH-Beschluss »Verwaiste Lieferstellen« geht deshalb fehl, weil es in dieser Sache um die Beschwerdebefugnis des mit besonderen öffentlich-rechtlichen Pflichten beschwerten Grundversorgers ging, also nicht um irgendeinen Lieferanten, sondern um den Grundversorger in seiner besonderen, ihm von § 36 EnWG zugewiesenen Stellung. Der Kartellsenat hat in der genannten Entscheidung nicht im Entferntesten zur Frage Stellung genommen, ob GPKE und GeLi Gas eine wie auch immer geartete Verbindlichkeit gegenüber Lieferanten zukommt. Dass auch Letztverbraucher adressiert werden sollten, geht noch nicht einmal aus der Begründung der Änderungsbeschlüsse hervor. ^[41]

Anders als bei einem Verkehrsschild ^[42] oder z.B. im Versammlungsrecht ^[43] versteht sich ein über die Netzbetreiber hinausgehender Adressatenkreis von GPKE und GeLi Gas nicht von alleine, weshalb er von der BNetzA im Tenor hätte konkretisiert werden müssen, um eine über die Netzbetreiber hinausreichende Geltung zu erlangen. Ist für den von der Behörde gewollten Adressaten einer Allgemeinverfügung nicht ohne weiteres, z.B. aus den Umständen, erkennbar, dass er gemeint sein könnte, so ist er wenigstens im Tenor der Verfügung zu nennen. Zwar muss des Adressatenkreis nicht bestimmt, aber jedenfalls bestimmbar ^[44] sein, hier also durch eine Formulierung des Tenors etwa wie folgt: »Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen (§ 3 Nr. 3 EnWG), Stromlieferanten, ^[45] und Netznutzer (§ 3 Nr. 28 EnWG) haben …«. Ohne dass es auf die hier erörterte Frage dort ankam, ging der BGH in seinem bereits erwähnten Beschluss vom 29.04.2008 ^[46] davon aus, dass sich die GPKE an Netzbetreiber richtet und dass damit »der Adressatenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmt oder zumindest bestimmbar« ist. ^[47]

Nach allgemeinem Verwaltungsrecht ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird (§ 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Ein Verwaltungsakt darf nur dann öffentlich bekannt gegeben werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist (§ 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Eine Allgemeinverfügung – und eine solche liegt im Falle der Festlegung vor ^[48]  – darf auch dann öffentlich bekannt gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist (§ 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG). Allerdings enthält das EnWG insoweit eine Sonderreglung, als dass § 73 Abs. 1 EnWG anordnet, dass Entscheidungen der Regulierungsbehörde zuzustellen sind.

Gem. § 29 Abs. 1 EnWG sind Entscheidungen der Regulierungsbehörde einerseits Genehmigungen und andererseits Festlegungen. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes reicht also eine einfache Bekanntgabe im Energiewirtschaftsrecht nicht, vielmehr müssen alle Entscheidungen zugestellt werden. Dies gilt z.B. auch für ein Auskunftsverlangen nach § 69 EnWG. ^[49] Die Zustellungsverpflichtung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und soll dem Betroffenen Klarheit über den Lauf der Beschwerdefrist verschaffen. ^[50] Allerdings ist eine Heilung nach § 8 VwZG möglich, ^[51] was vorliegend jedenfalls für Letztverbraucher als Netznutzer jedoch keine Konsequenzen haben dürfte. Entsprechend hat sich die BNetzA bei den ursprünglichen Fassungen von GPKE und der GeLi Gas auch verhalten und sie hat diese seinerzeit allen Netzbetreibern – aber eben auch nur diesen – förmlich zugestellt. Nach Inkrafttreten von § 73 Abs. 1a EnWG am 04.08.2011 konnten zwar die Änderungsbeschlüsse in der dort geregelten Weise durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt werden, da die Änderungsbeschlüsse aber ebenfalls keinen Adressaten enthalten, was bei einem öffentlich bekanntgemachten Änderungsbeschluss zu einem dem angeblichen Adressaten nicht zugestellten Beschluss erst recht der Fall sein müsste, konnte dies keine Wirkung für Lieferanten oder gar Letztverbraucher als Netznutzer entfalten.

Als Basis für den elektronischen Datenaustausch hat die BNetzA das Datenformat UN/EDIFACT gewählt und damit einen Dinosaurier unter den Datenformaten, der in einer Zeit entwickelt wurde, in der noch jedes einzelne Byte kostenmäßig zu Buche schlug. Entsprechend wurde damals ein Datenformat mit kurzen, kryptischen Bezeichnern und Inhalten mit variabler Feldlänge gewählt. Eine EDIFACT-Datei ist für Menschen faktisch nicht lesbar ^[52] und muss erst mit Hilfe von (sehr teurer) Software lesbar gemacht werden.

Für die Netznutzungsrechnung bedeutet dies, dass eine Darlegung und ein Beweisantritt weder durch Vorlage einer Urkunde noch durch richterlichen Augenschein möglich ist, eine Situation, die auch für die Netzbetreiber misslich ist. Im Prozess muss dem Gericht erst einmal erklärt werden, wie das Verfahren funktioniert. Der Inhalt der INVOIC- und ggf. von REMADV- und CONTRL-Dateien muss für das Gericht zusammengefasst und mit Schriftzeichen dargestellt werden, wobei für die Richtigkeit der Zusammenstellung und Darlegung lediglich Beweis durch eine sachverständlichen Zeugen (Mitarbeiter des Netzbetreibers) und hilfsweise durch Sachverständigengutachten angetreten werden kann. Aus Sicht des Netzkunden stellt die elektronische Netzabrechnung eine hohe Marktzutrittsschranke dar, es sei denn, er ist als Lieferant im Massengeschäft tätig.

Wie bereits oben zum verbindlich festgelegten Netznutzungsvertrag Strom dargelegt, sind nach § 14 Abs. 1 Satz 7 UStG Rechnungen auf Papier – und nur vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch – zu übermitteln. Verlangt der Netznutzer eine Rechnung auf Papier, so ist sie auf Papier zu erteilen. Auf die obigen Ausführungen zu diesem Punkt wird verwiesen.

Die wichtigsten strukturellen Änderungen von GPKE und GeLi Gas 2012 gegenüber der Vorgängerversion sind ausweislich der Beschlussbegründung der BNetzA:

• Angleichung von GPKE und GeLi Gas (aber leider nur teilweise und noch nicht beim formalen Aufbau).
• Der Prozess »Lieferantenwechsel« entfällt. Es gibt nur noch die Prozesse »Lieferbeginn« und »Lieferende« als Prozess.
• Lieferantenwechselvorgänge sind untermonatlich zu jedem beliebigen Tag möglich. Gemäß den für »Lieferende« und »Lieferbeginn« geltenden Regelungen können Lieferantenwechselvorgänge untermonatlich zu jedem beliebigen Tag erfolgen. Damit werden § 20a EnWG 2011 und Art. 3 Abs. 5 lit. a der Richtlinie 2009/72/EG bzw. Art. 3 Abs. 6 lit. a der Richtlinie 2009/73/EG umgesetzt.
• Gesondert geregelt werden Lieferantenwechselvorgänge im Rahmen der Prozesse »Lieferende« und »Lieferbeginn« nur insofern, als die Möglichkeit einer rückwirkenden An- bzw. Abmeldung für Lieferantenwechselvorgänge (weiterhin) nicht gegeben ist. Vor- und rückwirkende An- und Abmeldungen bei den Prozessen »Lieferbeginn« und »Lieferende« (im engeren Sinne, insbesondere bei Wohnungswechsel) bleiben für SLP-Kunden erhalten. Der Lieferantenwechsel im engeren Sinne, d.h. wenn tatsächlich der Lieferant gewechselt wird, kann auch künftig nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen. Bei RLM-Kunden können auch »Lieferbeginn« und »Lieferende« stets nur in der Zukunft liegen.
• Neuer – aber nur optionaler – Prozess »Kündigung«. Der Prozess »Kündigung« regelt die Interaktionen der Marktbeteiligten für den Fall, dass ein Lieferant im Auftrag des Letztverbrauchers dessen bestehenden Energieliefervertrag beim Altlieferanten kündigt. Die Durchführung des Prozesses Lieferbeginn hängt jedoch nicht davon ab, dass zuvor der Prozess Kündigung durchlaufen wurde. In Fällen, in denen die Aufnahme der Belieferung durch einen Neulieferanten eine Ersatzversorgung beendet, ist die Durchführung des Kündigungsprozesses zwar möglich, aber ebenfalls nicht zwingend erforderlich.
• Eine Kündigung durch den Letztverbraucher beim Altlieferanten bleibt – selbstverständlich; die BNetzA kann nicht das Zivilrecht ändern – weiterhin möglich. Irreführend und falsch ist jedoch die Behauptung der BNetzA, dass die Kündigung zivilrechtlich wirksam auf diese Weise ausgesprochen werden kann; siehe oben unter »Form der Kündigung des Altliefervertrages und Kündigungsvollmacht«
• Keine »Kündigung« der Ersatzversorgung erforderlich (was ohnehin rechtlicher Unfug war).
• Der Altlieferant hat nur noch ein »Vetorecht« bei Lieferbeginn. Dies bedeutet, dass die Neuzuordnung der Entnahmestelle unterbleibt, wenn der Altlieferant ihr aktiv widerspricht Äußert sich der Altlieferant nicht, so ordnet der Netzbetreiber die Entnahmestelle dem Neulieferanten zu. Schweigen wirkt hier (ausnahmsweise) als Zustimmung.
• Die durch das zeitliche Auseinanderfallen von Bilanzkreiszuordnung und Versorgungsbeginn/-ende entstehenden Differenzmengen werden nach dem weiterhin unverändert geltenden »Mehr/ Mindermengenmodell« ausgeglichen.

Bei den entsprechenden Regelungen handelt sich um Abweichungen von § 14 Abs. 1 StromNZV bzw. von § 41 Abs. 2 GasNZV durch Festlegung der BNetzA. Dies ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 18 StromNZV und nach § 50 Abs. 1 Nr. 11 GasNZV zulässig – wobei die GasNZV dies allerdings zum Zeitpunkt des GeLi Gas-Änderungsbeschlusses noch nicht gestattete.

Die Regelungen lauten wie folgt (sprachliche Korrektur vom Autor) ^[53] :

Handelt es sich um die erstmalige Inbetriebnahme einer Entnahmestelle, so erfolgt die Identifizierung mittels des Namens bzw. der Firma des Endkunden oder des Anschlussnehmers, der postalischen Adresse sowie erforderlichenfalls weiterer Zusatzangaben zur Konkretisierung einer unter mehreren Entnahmestellen derselben postalischen Adresse.

Ist [keine] der vorgenannten Datenkombinationen nicht vollständig mitgeteilt worden, so darf der Angefragte die Identifizierung dennoch nur dann ablehnen, wenn ihm auch bei Wahrung der gebotenen Sorgfalt dennoch keine eindeutige Identifizierung möglich war.

Hat der Lieferant in Anwendung des Prozesses »Lieferbeginn« einen Namen des Kunden übermittelt, der mit dem beim Netzbetreiber gespeicherten Namen nicht übereinstimmt und handelt es sich um den Transaktionsgrund »Lieferantenwechsel«, so kommt eine Ablehnung durch den Netzbetreiber wegen Nichtidentifizierbarkeit dann nicht in Betracht, wenn die zugleich übermittelte Zählpunktbezeichnung oder die zugleich übermittelte Zählernummer unter der mitgeteilten postalischen Adresse existiert.

Der Angefragte ist verpflichtet, unverzüglich zu prüfen, ob sich die Entnahmestelle anhand der vom Anfragenden mitgeteilten Daten eindeutig und zutreffend identifizieren lässt. Konnte der Angefragte die Entnahmestelle nicht identifizieren, so hat er dies dem Anfragenden unverzüglich, jedoch spätestens am dritten Werktag nach Meldungseingang, in Form einer Ablehnungsmeldung mitzuteilen. Diese Frist geht längeren anderen Fristen vor.

Sobald die Entnahmestelle identifiziert ist, muss die nächste Mitteilung des Angefragten die zutreffende Zählpunktbezeichnung beinhalten. In der Folge ist beiderseits in allen weiteren Nachrichten die Zählpunktbezeichnung zu verwenden.

Sofern die Zuständigkeit für einen Zählpunkt auf einen anderen Netzbetreiber übergeht, muss der Netzbetreiber alle Beteiligten hierüber unverzüglich informieren. Außerdem hat der alte Netzbetreiber in einem Zeitraum von drei Jahren ab Übergang der Zuständigkeit auf Nachrichten, für deren Bearbeitung er aufgrund der Abgabe keine Zuständigkeit mehr besitzt, unverzüglich mit einer Ablehnung zu reagieren, aus der seine Nichtzuständigkeit und die Identität des nun zuständigen Netzbetreibers hervorgeht.

Die vorgenannten Voraussetzungen und Prozessschritte zur Identifizierung einer Entnahmestelle sind allgemeingültig und in den nachfolgenden Prozessen immer dann anzuwenden, wenn eine konkrete Entnahmestelle zu bezeichnen ist.

Nach § 16 Abs. 5 StromNZV a.F. war »der Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen verpflichtet, das Netz dem Lieferanten zur Verfügung zu stellen, der die Belieferung des Kunden zuerst mitgeteilt hat«. Diese Bestimmung wurde gestrichen

Stattdessen gibt es seit 01.04.2012 von der BNetzA geregelte »Konfliktszenarien« bei Vorliegen mehrerer Anmeldungen mit zeitlicher Überschneidung für eine Entnahmestelle. Diese sind auf alle Vorgänge anzuwenden, bei denen ein Netzbetreiber für eine Entnahmestelle von mehreren Lieferanten Anmeldungen erhält. Die Grundregeln lauten wie folgt:

• Alle während der fristgerechten Bearbeitung der ersten eingegangenen Anmeldung eingehenden weiteren Anmeldungen werden mit dem Hinweis auf die gerade stattfindende Prüfung abgelehnt. Die Prüfungsfrist beträgte nach der Begründung der BNetzA maximal acht Werktage, nach Prozessbeschreibung sind es aber nur vier Werktage.
• Dem abgelehnten Lieferanten ist mitzuteilen, dass sich derzeit eine Anmeldung in Bearbeitung befindet und ab welchem Datum er wieder eine Anmeldung vornehmen kann.
• Die erste eingegangene Anmeldung wird zunächst – bei Erfüllung der allgemeinen Anforderungen – bestätigt.
• Nach Zuordnung des ersten Lieferanten kann der zweite Lieferant eine erneute Anmeldung an den Netzbetreiber übersenden.
• Die Anmeldung des zweiten Lieferanten ist in zeitlicher Hinsicht als vorrangig, wenn das gewünschte Anmeldedatum vor dem Anmeldedatum des ersten Lieferanten liegt und die gewünschte Zuordnung zeitlich nicht auf den Zeitraum vor dem Anmeldedatum des ersten Lieferanten befristet ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, wird die Zuordnung zum ersten Lieferanten überschrieben. Beide Lieferanten werden entsprechend unterrichtet.
• Liegt das Anmeldedatum des zweiten Lieferanten zeitlich nach dem Anmeldedatum des ersten Lieferanten, so wird der erste Lieferant im Rahmen des Prozesses »Lieferbeginn« zum »Altlieferanten« und erhält vom Netzbetreiber eine Abmeldungsanfrage. Der Erfolg der zweiten Anmeldung richtet sich nach der Beantwortung der Abmeldungsanfrage durch den ersten Lieferanten.
• Die »Abmeldungsanfrage« ersetzt die »Zwangsabmeldung«. Hier hat die BNetzA allerdings schlampig gearbeitet: Der Begriff »Zwangsabmeldung« kommt sowohl im Begründungstext wie in der jeweiligen »Anlage 1« noch mehrfach vor, die Zwangsabmeldung gibt es aber ausweislich der jeweiligen »detaillierten Beschreibungen« nicht mehr. Stattdessen erfolgt eine »Abmeldungsanfrage«.

Somit wird also die zeitlich auf das früheste Anmeldedatum gerichtete Anmeldung bevorzugt. Die BnetzA begründet dies wie folgt: »Die Erfahrung der Beschlusskammer hat gezeigt, dass insbesondere Letztverbraucher mit Standardlastprofil eher eine endgültige Zuordnung zu dem Lieferanten wünschen, mit dem sie den früheren ersten Liefertag vereinbart haben.«

Was der Letztverbraucher »bevorzugt« ist zwar kein rechtliches Argument, da sich der Letztverbraucher, der mehrere Lieferverträge für den gleichen Lieferzeitraum abschließt, schadensersatzpflichtig macht – allerdings wäre es im umgekehrten Fall genauso. Zivilrechtlich ist allerdings auf den Vertragsschluss abzustellen und dem zeitlich zuerst geschlossenen Vertrag den Vorzug zu geben und den zweiten Lieferanten auf Schadensersatzansprüche zu verweisen. ^[54] So wie die BNetzA das gelöst hat, ist es dem Letztverbraucher möglich, einen  Energielieferungsvertrag dadurch ins Leere laufen zu lassen, dass er einen zweiten mit einem früheren Vertragsbeginn abschließt. Allerdings wäre das für den Netzbetreiber nur dann erkennbar, wenn die Lieferanten verpflichtet wären, zusätzlich das Datum des Vertragsabschlusses zu übermitteln.

Die BNetzA stellt in Ihren Festlegungen zur Verdeutlichung zwei Beispielsszenarien dar. Die Graphiken sind allerdings nicht ganz vollständig und wurden deshalb vom Autor ergänzt. Weiterhin enthalten die Festlegungen der BNetzA eine Konflikttabelle, welche vom Autor ebenfalls etwas aufbereitet wurde.

Im Hinblick auf § 40 Abs. 2 Satz 2 EnWG wäre ein Prozess »Übermittlung Vorjahresverbrauch von LFA an LFN« sinnvoll, den es jedoch nicht gibt. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

§ 40 Strom- und Gasrechnungen, Tarife

…

(2) … ₂Wenn der Lieferant den Letztverbraucher im Vorjahreszeitraum nicht beliefert hat, ist der vormalige Lieferant verpflichtet, den Verbrauch des vergleichbaren Vorjahreszeitraums dem neuen Lieferanten mitzuteilen. ₃Soweit der Lieferant aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, den Verbrauch nicht ermitteln kann, ist der geschätzte Verbrauch anzugeben. ^[55]

Für die Umsetzung von § 40 Abs. 2 Satz 2 gibt es keinen massengeschäftstauglichen Prozess. »Nicht zu vertreten« hat der Neulieferant die Nichtangabe wohl nur dann, wenn der Neulieferant trotz Nachfrage beim Altlieferanten das Datum nicht bekommt.

Ohne dass dem Neulieferanten der Vorjahresverbrauch bekannt ist, wäre eine Schätzung des aktuellen Verbrauchs unzulässig, denn es würde an einer Basis für die Schätzung fehlen. Notfalls wäre der Vorlieferant auf Auskunft nach § 40 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu verklagen.

Bei der Umsetzung der Festlegungen der Bundesnetzagentur entstehen in der Praxis immer wieder Fragen zur konkreten Prozessabwicklung. Die Verbände AFM+E, BDEW, bne, EDNA, VKU haben deshalb eine Arbeitsgemeinschaft »Umsetzungsfragen GPKE GeLi Gas« gebildet, in welcher Lösung im Konsens erarbeitet werden. Nach Kenntnisnahme durch die Bundesnetzagentur werden die Ergebnisse dann unter der Bezeichnung »Umsetzungsfragenkatalog GPKE und GeLi Gas« veröffentlicht.

Der Umsetzungsfragenkatalog ist nach Auffassung des VKU sodann »verbindlich anzuwenden«. Rechtlich ist dies natürlich nicht richtig, weil private Verbände kein Recht setzen können und die Kenntnisnahme der Bundesnetzagentur rechtlich nichts besagt. Der Umsetzungsfragenkatalog selbst weist im Vorwort richtigerweise darauf hin, dass die Bundesnetzagentur in Beschwerdefällen ggf. von den vorgeschlagenen Lösungen abweichend entscheiden kann.

Faktisch ist natürlich zu empfehlen, jedenfalls nicht ohne gute Gründe von den Aussagen des Umsetzungsfragenkatalog abzuweichen.

Der Umsetzungsfragenkatalog ist eine Frage-und-Antwort-Katalog zu den Festlegungen:

• Lieferantenwechsel Strom und Gas (GPKE/GeLi Gas)
• Wechselprozesse im Messwesen (WiM)
• Marktprozesse für Erzeugungsanlagen Strom (MPES)
• Netzbetreiberwechselprozesse(NB-Wechsel)
• Bilanzkreisabrechnung Strom (MaBiS)
• Bilanzkreismanagement Gas (BKM Gas)
• Mehr-/Mindermengenabrechnung Strom und Gas (MMMA)

Der Umsetzungsfragenkatalog wird bei Bedarf zum 01.06. und zum 01.12, eines jeden Jahres aktualisiert.

Die Fassung vom 01.12.2015 <⇓> behandelt neu u.a. folgende Fragestellungen:

• Identifizierung einer Lieferstelle,
• Anwendung des ZD2,
• Umgang mit End- und Beginnzählerständen,
• Kontaktdatenblatt,
• Änderung der Lastprofilzuordnung,
• Aufschlag bei unterspannungsseitiger Messung,
• Umgang mit Arbeit und Leistung bei unterjährigem Lieferantenwechsel von RLM-Lieferstellen.

Im Zusammenhang mit dem Lieferantenwechsel treten immer wieder Problem- und Streitfälle auf, von denen einige nachfolgend dargestellt werden. Ein Teil ist gerichtlich entschieden, andere stammen aus der anwaltlichen Praxis des Autors und wurden einvernehmlich beigelegt.

Schließt der Kunde mehrere Lieferverträge für den gleichen Zeitraum ab, so ist das weder ein Problem von GPKE oder GeLi Gas noch ein Problem des Netzbetreibers.  Der Streit zwischen den Lieferanten ist zivilrechtlich zu klären.  Anspruchsgrundlage des zu bevorzugenden Lieferanten auf Ameldung durch den anderen Lieferanten ist § 32 EnWG i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 1 StromNZV bzw. § 41 Abs. 2 Nr. 1 GasNZV (»Der bisherige Lieferant ist verpflichtet, unverzüglich dem Netzbetreiber die Abmeldung seines Kunden mitzuteilen«).  In diesem Fall geht es um das »ob« des Netzzugangs, weshalb hier (unabhängig vom Gegenstandswert) die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts nach § 102 EnWG gegeben ist. Örtlich ist zu beachten, dass es eine landesrechtliche Konzentration auf eines oder mehrere Landgerichte nach § 103 EnWG geben könnte. Materiell-rechtlich geht der zuerst geschlossene Vertrag vor. ^[56] Materiell-rechtlich »gewinnt« also weder der zuerst beim Netzbetreiber angemeldete Vertrag, noch derjenige mit dem früheren Vertragsbeginn.

Zur Ersatzversorgung siehe zunächst den gleichnamigen Abschnitt in diesem Handbuch.

Die Ersatzversorgung endet auf der Stelle, sobald der Kunde einen Vertrag abschließt. Ist das der Fall, so hat der Ersatzversorger die Lieferstelle umgehend freizugeben.

Die alten Fassungen von GPKE und GeLi Gas hatten das vor dem Hintergrund, dass ein Lieferantenwechsel unter ihrer Herrschaft grundsätzlich nur zum Monatsende möglich war noch deutlich klargestellt:

Die tatsächliche Beendigung der Ersatzversorgung bei SLP-Kunden und somit der Netznutzungsbeginn (Folgelieferung) durch den neuen Lieferanten erfolgt zum in der Beendigungsmitteilung an den Ersatzversorger mitgeteilten (auch untermonatlichen) Beendigungstermin. ^[57]

Die Zuordnung von Entnahmestellen im Rahmen der Prozesse »Beginn der Ersatz-/Grundversorgung« und »Ende der Ersatzversorgung« kann untermonatlich und bei SLP-Entnahmestellen bis zu sechs Wochen rückwirkend erfolgen. ^[58]

In GPKE und GeLiGas 2012 wurde der frühere Prozess »Ende der Ersatzversorgung« gestrichen, weil er schlicht überflüssig war. Der Ersatzversorger teilt ein »Lieferende« mit. Ein »Lieferende« kann nach den Festlegungen Stand 2012 ohnehin auch untermonatlich erfolgen, sodass besondere Regelungen für die Ersatzversorgung entbehrlich wurden.

Zieht ein privater Kunde, wie das häufig geschieht, in eine Wohnung ein und entnimmt Energie, ohne zuvor einen Liefervertrag abzuschließen, so kommt durch die bloße Entnahme ein Grundversorgungsvertrag nach § 2 Abs. 2 Satz 1 StromGVV/GasGVV zustande. Ist das der Fall, so kann in diesen Vertrag nicht mehr rückwirkend eingegriffen werden. Insbesondere scheidet eine rückwirkende Anmeldung durch einen anderen Lieferanten aus. Vgl. hierzu BNetzA, Mitteilung Nr. 12 zur Umsetzung des Beschlusses GPKE vom 31.03.2008 unter Nr. 4, deren folgende Aussagen richtig sind und gültig bleiben:

Zieht ein Kunde in eine Wohnung ein und hat dieser Kunde zum Zeitpunkt der … erstmaligen Stromentnahme noch keinen Liefervertrag mit einem Lieferanten in Bezug auf diese Lieferstelle abgeschlossen, so führt die erstmalige Stromentnahme nach § 2 StromGVV zum Abschluss eines Liefervertrages mit dem Grundversorger.

Ist ein solcher Vertrag … zustande gekommen, dann hat ein weiterer Lieferant, dessen Liefervertrag zeitlich nach dem Entstehen des Grundversorgungsvertrages mit dem Endkunden abgeschlossen worden ist, auch bei Einhaltung der 6-Wochen-Frist nicht die Möglichkeit, allein durch rückwirkende Anmeldung den Grundversorgungsvertrag zu beseitigen. Denn dies würde sich als unberechtigter Eingriff in den bestehenden Vertrag mit dem Grundversorger darstellen (Vertrag zu Lasten Dritter). …

Nur in der Fallkonstellation, in der der Endkunde vor erstmaliger Stromentnahme an der neuen Entnahmestelle einen Vertrag mit einem vom Grundversorger verschiedenen Lieferanten geschlossen hat …, besteht die Möglichkeit, dies bis zum Ablauf von 6 Wochen ab Einzug rückwirkend dem Netzbetreiber mitzuteilen. … Da der Endkunde vor erstmaliger Stromentnahme bereits einen Liefervertrag mit dem neuen Lieferanten abgeschlossen hatte, ist durch die Stromentnahme kein Vertrag mit dem Grundversorger zustande gekommen. Deshalb liegt auch keine Lieferantenwechselsituation vor.

In seiner anwaltlichen Praxis ist dem Autor folgende Einlassung eines Netzbetreibers untergekommen:

Des Weiteren zweifeln wir an, ob die korrekte Straßenbezeichnung bereits am 15. November 2010 »R Straße« war. Auch die Abmeldung des Kunden durch den früheren Lieferanten enthielt als Straßenbezeichnung »Flurstück 1495« so wie sie auch in unserem Datensystem hinterlegt ist. Daher war die von Ihrer Mandantin Lieferadresse aus unserer Sicht nicht korrekt und die Ablehnung rechtmäßig.

Dies genügt bereits nicht den gesetzlichen Anforderungen:

§ 14 Abs. 3 Satz 3 StromNZV / § 41 Abs. 3 Satz 3 GasNZV
…
(3) … ₃Wenn der neue Lieferant keine der in Satz 2 aufgeführten Datenkombinationen vollständig dem Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen mitteilt, darf der Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen die Meldung nur zurückweisen, wenn die Entnahmestelle nicht eindeutig identifizierbar ist.

Die passivische Formulierung »identifizierbar« bedeutet, dass ein objektiver Maßstab anzuwenden ist. Eine Zurückweisung ist nur möglich, wenn es objektiv nicht möglich ist, die Entnahmestelle zu identifizieren. Was beim Netzbetreiber im Datensystem steht, ist unerheblich. Die Bundesnetzagentur hat die Anforderungen an die Prüfung durch den Netzbetreiber zulässigerweise noch weiter verschärft; siehe dazu oben unter »Identifizierung einer Entnahmesteile«.

Dieser Beispielsfall aus der Praxis mag illustrieren, was alles schief gehen kann:

• 26.08.2009 Rechnung des Netzbetreibers an den Kunden für die Änderung des Hausanschlusses auf Veranlassung des Kunden (Klinikneubau; der Netzanschluss am Altbau wurde stillgelegt).
• 13.10.2009 Inbetriebsetzungsmeldung an den Netzbetreiber.
• 31.12.2010 Stromlieferungsvertrag mit dem Altlieferanten läuft aus.
• 01.01.2011 Beginn der Stromlieferung durch den Neulieferanten.
• 18.04.2011 Rechnung des Grund- und Ersatzversorgers von 26.10.2009 bis März 2011 zum Ersatzversorgungspreis für Entnahmen am »neuen« Hausanschluss. Dabei wurde für die ersten drei Monate aus Ersatzversorgung danach aus einem »Vertragsverhältnis« zum Ersatzversorgungspreis abgerechnet.

Es stellte sich heraus, dass der Netzbetreiber den »Zählerwechsel« nicht in seinem Datenbestand vermerkt hatte. Trotz Stillegung des alten Netzanschlusses ließ er den Zählpunkt im Bestand und legte für den neuen Hausanschluss einen neuen Zählpunkt an. Der Kunde wusste von alledem nichts. Altlieferant und Grundversorger waren identisch, der Netzbetreiber gehörte dem gleichen Konzern an.

Lösung: Der Kunde schuldet dem Altlieferanten den Vertragspreis (und nicht den Ersatzversorgungspreis) bis 31.12.2010 und er wird seit 01.01.2011 durch den Neulieferanten zum Vertragspreis versorgt. Die Voraussetzungen der Ersatzversorgung (oder der anschließenden »Energieentnahme ohne Vertrag«) waren nicht gegeben, denn der Kunde hatte stets einen Energielieferungsvertrag.

Soweit dem Altlieferanten durch das Versäumnis des Netzbetreibers Schäden entstanden sind, muss er diese beim Netzbetreiber geltend machen.

Weiterer Beispielsfalls aus der Praxis des Autors:

Sachverhalt:

Es ging um eine RLM-Abnahmestelle, mit Zählernummer 1 mit einem Jahresverbrauch von ca. 4.000.000 kWh. Die Abnahmestelle sollte zum 01.01.2011 in die Strombelieferung durch den Neulieferanten NL übernommen werden. Netzbetreiber N lehnt den Wechsel am 15.11.2010 mit »Ablehnung (Transaktionsgrund unplausibel)« ab. Mit der Ablehnung wurde ein anderer Zähler, nämlich Zählernummer 2 rückgemeldet. Ende Dezember erhält der Kunde ein Schreiben mit der Ankündigung der Ersatzversorgung ab dem 01.01.2011. Erst durch dieses Schreiben erkennt NL, dass für den angemeldeten Zähler (1), der Regionalersorger R und nicht N Netzbetreiber ist.

Dass sich in Ihrem Netzgebiet von N auch Zähler des R befinden, war für NL vorher nicht erkennbar. N veröffentlicht eine Karte und eine verbale Beschreibung »Das Stromversorgungsgebiet der N erstreckt sich über N mit seinen Teilorten S, M, R, R und R.« Der R-Zähler 1 befindet sich zweifellos innerhalb des so beschriebenen geographischen Gebiets – aber eben nicht im Netz des N, sondern im Netz des R.

Lösung:

Es ist nicht zu beanstanden, wenn N mit »Z09 Ablehnung Transaktionsgrund unplausibel« oder wahlweise »E14 Ablehnung Sonstiges« die Anmeldung ablehnt.

Mangel im UTILMD Anwendungshandbuch: »Zähler nicht im Verteilnetz« gibt es nicht als Ablehnungsgrund, es gab früher nur »E 09 Ablehnung (Lieferadresse nicht im Verteilnetz)« und »E10 Ablehnung (Lieferadresse nicht identifizierbar)«. Auch E09 und E10 wurden zwischenzeitlich gestrichen, hätten hier aber auch nicht geholfen, denn die Lieferadresse war ja gerade im Verteilnetz.

Lieferanten müssen damit rechnen, dass sich im geographischen Gebiet eines Verteilnetzbetreibers Entnahmestellen des übergeordneten Regionalversorgers befinden. Die Auswahl des richtigen Netzbetreibers ist Sache des Neulieferanten.

Die auf der Plattform edi@energy veröffentlichte Datenformate sind verbindlich.

Die Klägerin nutzt mindestens seit dem Jahr 2007 das Elektrizitätsversorgungsnetz der Beklagten zur Belieferung eigener Kunden mit elektrischer Energie. Einen Lieferrahmenvertrag haben die Parteien allerdings erst im Jahr 2008 abgeschlossen.

Durch Beschluss vom 11.07.2006 (BK6-06-009) hat die Bundesnetzagentur die sog. Festlegung einheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate zur Abwicklung der Belieferung von Kunden mit Elektrizität (kurz: GPKE-Festlegung) erlassen. …

Die Klägerin verlangt nunmehr Schadensersatz von der Beklagten wegen verspäteter und zudem unzulänglicher Umsetzung der die GPKE-Festlegung sowie eines von den beteiligten Verbänden herausgegebenen und von der Bundesnetzagentur empfohlenen Handbuchs. …

[Die Beklagte] ist der Auffassung, dass weder die GPKE-Festlegung noch das Handbuch zwischen den Parteien Verbindlichkeit entfalteten, da es an dem Abschluss eines Lieferrahmenvertrages fehle. Ferner bestreitet sie die einzelnen von der Klägerin geltend gemachten Positionen angeblich verzögerter oder fehlerhafter Umsetzung der GPKE-Festlegung oder des Handbuchs und beruft sich insbesondere darauf, dass ihr ein über den 01.10.2007 hinausgehender Zeitraum des Probebetriebs und etwaiger Fehlläufe zu zuerkennen sein, ohne dass ihr hieraus ein zum Schadensersatz verpflichtender Vorwurf gemacht werden könne. …

Aus den Gründen:

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert nicht bereits an der Unverbindlichkeit der von ihr in Bezug genommenen Regelwerke.

Die nach Maßgabe der §§ 29 Abs. 1 i.V.m. 54 Abs.1 EnWG sowie des § 27 Abs. 1 Nr. 9, 11, 15 und 17 StromNZV durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11.07.2006 (BK6-06-009) erlassene GPKE-Festlegung ist zwischen den Parteien unabhängig vom Abschluss eines schriftlichen Belieferungsvertrages verbindlich. Zwischen den Parteien besteht jedenfalls rein faktisch, nach Auffassung der Kammer konkludent auch vertraglich ein Lieferverhältnis der unter die Festlegung fallenden Art. Eine potentielle Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung von Bestimmungen der GPKE-Festlegung folgt jedenfalls aus § 32 Abs. 3 EnWG.

Die Verbindlichkeit des vom Verband der Elektrizitätswirtschaft (VDEW) herausgegebenen Anwendungshandbuchs für den in der Festlegung bestimmten Nachrichtentyp UTILMD setzt dagegen grundsätzlich eine Vereinbarung der Parteien voraus. Diese kann allerdings bereits darin liegen, dass bei der Abwicklung der Geschäftsprozesse vom Grundsatz her entsprechend dem Handbuch verfahren wurde, selbst wenn einzelne Bestimmungen nicht oder nicht richtig berücksichtigt wurden. Hat insbesondere die Beklagte durch die grundsätzliche Umsetzung der Vorgaben dieses Handbuchs signalisiert, dass sie dieses der Geschäftsbeziehung zur Klägerin zugrundelegen wolle, so entfalten die Bestimmungen des Handbuchs auch in vollem Umfang verbindliche Wirkung, es sei denn, zuvor seien der Klägerin gegenüber ausdrücklich Einschränkungen oder Vorbehalte gemacht worden. Jedenfalls geht es nicht an, einerseits entsprechend dem Handbuch zu verfahren, andererseits bei Fehlern dessen Unverbindlichkeit ins Feld zu führen. Vielmehr muss sich der Geschäftspartner der Beklagten auf die korrekte Handhabung des Gesamtregelwerks verlassen können, soweit keine Einschränkungen oder Vorbehalte gemacht wurden. Anderenfalls würde seine Anwendung wenig Sinn machen.

Entsprechendes gilt für die Kommunikationsrichtlinie.

Abgesehen von der teils verfehlten Wortwahl (»Belieferungsverhältnis« statt »Netznutzung«) ist der Entscheidung zuzustimmen. In der neuen GPKE und GeLi Gas von 2012 schreibt die BNetzA inzwischen auch ausdrücklich vor, dass das eingesetzte EDIFACT-Subset »dem von der BDEW-Verbändearbeitsgruppe EDI@Energy entwickelten EDIFACT-Subset zu entsprechen« hat.

Bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Lieferantenwechsel geht es in aller Regel um das »ob« des Netzzugangs. Unabhängig vom Gegenstandswert ist in solchen Fällen die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts nach § 102 EnWG gegeben. Örtlich ist zu beachten, dass es eine landesrechtliche Konzentration auf eines oder mehrere Landgerichte nach § 103 EnWG geben könnte.

EnWG § 102 Ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte

(1) ₁Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Gesetz ergeben, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes die Landgerichte ausschließlich zuständig. ₂Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung abhängt, die nach diesem Gesetz zu treffen ist.

EnWG § 103 Zuständigkeit eines Landgerichts für mehrere Gerichtsbezirke

(1) ₁Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für die nach § 102 ausschließlich die Landgerichte zuständig sind, einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zuzuweisen, …

§ 102 EnWG gilt aber nicht für Ansprüche aus Vertrag, z.B. aus dem Netznutzungsvertrag, insbesondere nicht für Zahlungsansprüche. ^[59]

Bilanzkreise werden im Gesetz (Strom: EnWG, Gas: GasNZV) wie folgt definiert:

Für Strom:

EnWG § 3 Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet
…
10a. Bilanzkreis
im Elektrizitätsbereich innerhalb einer Regelzone die Zusammenfassung von Einspeise- und Entnahmestellen, die dem Zweck dient, Abweichungen zwischen Einspeisungen und Entnahmen durch ihre Durchmischung zu minimieren und die Abwicklung von Handelstransaktionen zu ermöglichen,

Für Gas:

GasNZV § 2 Begriffsbestimmungen
Für diese Verordnung gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
…
4. »Bilanzkreis« ist die Zusammenfassung von Einspeise- und Ausspeisepunkten, die dem Zweck dient, Einspeisemengen und Ausspeisemengen zu saldieren und die Abwicklung von Handelstransaktionen zu ermöglichen;

Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers muss sowohl bei Strom wie bei Gas jede Entnahme- bzw. Ausspeisestelle zwingend einer Bilanzkreis zugeordnet sein. Dies ergibt sich aus den folgenden – leider sehr verstreuten – Regelungen:

Für Strom:

EnWG § 20 Zugang zu den Energieversorgungsnetzen
…
(1a) ₁Zur Ausgestaltung des Rechts auf Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen … ₅Der Netzzugang durch die Letztverbraucher und Lieferanten setzt voraus, dass über einen Bilanzkreis, der in ein vertraglich begründetes Bilanzkreissystem nach Maßgabe einer Rechtsverordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen einbezogen ist, ein Ausgleich zwischen Einspeisung und Entnahme stattfindet.

StromNZV § 4 Bilanzkreise
…
(3) ₁Jede Einspeise- oder Entnahmestelle ist einem Bilanzkreis zuzuordnen.

Für Gas:

GasNZV § 22 Grundsätze der Bilanzierung
…
(1) … ₃Transportkunden ordnen jeden von ihnen genutzten Ein- und Ausspeisepunkt eindeutig einem Bilanzkreis zu.

Der Gesetzgeber will damit sicherstellen, dass nicht Energie irgendwo »verschwindet« und letztlich unter »Verlustenergie« gebucht wird. Unter »Verlustenergie« fallen die physikalisch bedingte Energieverluste im Stromnetz, die bei Transport, Umspannung und Verteilung auftreten, nicht aber Entnahmen, welche in keinem Fahrplan und in keinem Bilanzkreis auftauchen. Wie mit »bilanzkreislosen« Entnahmestellen zu verfahren ist, wird weiter unten besprochen.

[Eingefügt am 09.02.2016]

Die große Bedeutung, welche der Gesetzgeber den Bilanzkreisen zuweist, ergibt sich im übrigen auch aus  § 1a Abs. 2 EnWG-E, welcher nach dem Entwurf des Strommarktgesetzes (BT-Drs. 18/7317) wie folgt lauten soll:

EnWG-E § 1a Grundsätze des Strommarktes
…
(2) Das Bilanzkreis- und Ausgleichsenergiesystem hat eine zentrale Bedeutung für die Gewährleistung der Elektrizitätsversorgungssicherheit. Daher sollen die Bilanzkreistreue der Bilanzkreisverantwortlichen und eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung der Bilanzkreise sichergestellt werden.

Zur grundsätzlichen Funktionsweise des Bilanzkreissystems hat die Bundesnetzagentur in ihrem MaBis-Beschluss ^[60] zutreffend folgendes ausgeführt:

Nach § 20 Abs. 1a Satz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) setzt die Verwirklichung des Netzzugangs durch Letztverbraucher und Lieferanten voraus, dass stets ein Ausgleich zwischen Einspeisung und Entnahme unter Verwendung eines Bilanzkreissystems gewährleistet ist. Nach der weiteren Ausgestaltung durch die Stromnetzzugangsverordnung (StromNZV) ist in jeder der vier deutschen Regelzonen ein solches Bilanzkreissystem zu verwenden (§ 4 Abs. 1 Satz 1 StromNZV). Netznutzer müssen danach je Regelzone alle von ihnen versorgten bzw. genutzten Entnahmestellen einem Bilanzkreis zuordnen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 StromNZV). Für jeden Bilanzkreis ist gegenüber dem jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber ein Bilanzkreisverantwortlicher zu benennen, der die wirtschaftliche Verantwortung für Abweichungen zwischen Einspeisung und Entnahme im Bilanzkreis zu tragen hat (§ 4 Abs. 2 StromNZV). Die in einer Regelzone sich ergebenden saldierten Abweichungen werden für jeden Bilanzkreis auf 15-Minutenbasis ermittelt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 StromNZV); aus den Kosten, die in einem Zeitintervall den Übertragungsnetzbetreibern durch die Anforderung von Sekundärregelarbeit sowie Minutenreservearbeit entstanden sind, haben diese sodann Preise für Ausgleichsenergie zu ermitteln, die den jeweiligen Bilanzkreisverantwortlichen entsprechend der jeweils in diesem Zeitintervall in ihren Bilanzkreisen aufgetretenen Abweichungen in Rechnung zu stellen sind(§ 8 Abs. 2 Satz 2 StromNZV). Diese Abrechnung hat durch die Übertragungsnetzbetreiber gegenüber den Bilanzkreisverantwortlichen spätestens zwei Monate nach dem jeweiligen Liefermonat zu erfolgen.

Diese grundsätzliche Funktionsweise des Bilanzkreissystems wird nachstehend zur Veranschaulichung graphisch dargestellt. Der große Pfeil unten soll einen Zeitstrahl darstellen, die senkrechte rote Linie ist der Zeitpunkt der Entnahme und der damit bei Strom aus physikalischen Gründen zeitgleichen Erzeugung.

Nachdem sich Lieferanten gegenüber ihren Kunden verpflichtet haben, Energie bereitzustellen, ist es ihre Aufgabe, diese zu beschaffen. Wie sie das tun, ist alleine ihre Sache. es steht ihnen frei, eine eigene Erzeugung zu betreiben oder die Energie bei anderen Erzeugern einzukaufen. Wie sie einkaufen ist ebenfalls ihre Sache: Dies kann durch bilaterale Verträge mit Kraftwerksbetreibern geschehen und/oder durch den Einkauf an der Börse.

Die Abwicklung von Lieferungen elektrischer Energie erfolgt auf Grundlage von Fahrplänen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 StromNZV). Betreiber von Übertragungsnetzen sind berechtigt, Bilanzkreisverantwortliche dazu zu verpflichten, ihnen Fahrpläne gemäß den nach § 27 Abs. 1 Nr. 16 von der Regulierungsbehörde festgelegten Regelungen mitzuteilen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 StromNZV).

Fahrpläne für den Zeitraum des folgenden Tages bis zum nächsten Werktag sind den Betreibern von Übertragungsnetzen bis spätestens 14.30 Uhr mitzuteilen (§ 5 Abs. 1 Satz 3 StromNZV). Dem trägt die Strombörse dadurch Rechnung, dass Sie es ermöglicht, bis 12 Uhr Mengen für den Folgetag einzukaufen (»Day-ahead«).

Fahrpläne können überdies mit einem zeitlichen Vorlauf von mindestens einer Viertelstunde zu jeder Viertelstunde eines Tages geändert werden (§ 5 Abs. 2 Satz 1 StromNZV). Dem trägt die Strombörse dadurch Rechnung, dass Sie es ermöglicht, bis zu 30 Minuten vor Lieferung Mengen einzukaufen (»Intra-Day«).

Der Idealzustand, dass der Fahrplan exakt den tatsächlichen Entnahmen entspricht, wird zwar angestrebt, ist jedoch in der Praxis selten zu ereichen, weshalb die Netzbetreiber (positive oder negative) Regelenergie beschaffen müssen. Auch dies hat nach markwirtschaftlichen Grundsätzen zu geschehen. Die Betreiber von Übertragungsnetzen sind verpflichtet, die jeweilige Regelenergieart im Rahmen einer gemeinsamen regelzonenübergreifenden anonymisierten Ausschreibung über eine Internetplattform zu beschaffen (§ 6 Abs. 1 StromNZV). Die Primärregelung ist als zusätzliche Einspeisung oder Reduzierung des Bezugs oder Reduzierung der Einspeisung (positive oder negative Primärregelung) auszuschreiben. Die Sekundärregelung, Minutenreserve sowie weitere Regelenergieprodukte sind – hier getrennt nach positivem und negativem Regelenergiebedarf – ebenfalls auszuschreiben (§ 6 Abs. 1 StromNZV).

Betreiber von Übertragungsnetzen haben weiterhin die Kosten für Primärregelleistung und -arbeit, für die Vorhaltung von Sekundärregelleistung und Minutenreserveleistung sowie weiterer beschaffter und eingesetzter Regelenergieprodukte als eigenständige Systemdienstleistungen den Nutzern der Übertragungsnetze in Rechnung zu stellen (§ 8 Abs. 1 StromNZV). Diese Kosten fließen somit in die Netznutzungsentgelte ein.

Anders aber für die Kosten der Beschaffung von positiver Sekundärregelarbeit und positiver Minutenreservearbeit: Diese sind auf 15-Minutenbasis zu saldieren. Die saldierten Kosten werden den Bilanzkreisverantwortlichen auf Grundlage einer viertelstündlichen Abrechnung als »Ausgleichsenergie« in Rechnung gestellt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 StromNZV). Sofern negative Sekundärregelarbeit und negative Minutenreservearbeit beschafft wird, erfolgt die Abrechnung der »Ausgleichsenergie« auf Grundlage der erzielten Preise (§ 8 Abs. 2 Satz 3 StromNZV). Diese Erlöse werden den Bilanzkreisverantwortlichen also gutgeschrieben, wobei die Preise, die je Viertelstunde ermittelt werden, für Bilanzkreisüberspeisungen und Bilanzkreisunterspeisungen identisch sein müssen (§ 8 Abs. 2 Satz 4 StromNZV). Die Abrechnung hat spätestens zwei Monate nach dem jeweiligen Abrechnungsmonat zu erfolgen (§ 8 Abs. 2 Satz 5 StromNZV). Der gesetzliche Begriff »Ausgleichsenergie« bezeichnet somit letztlich den Regelenergiesaldo.

Die Bilanzkreise innerhalb einer der vier deutschen Regelzonen können das Stromnetz gemeinsam stützen. Wenn Bilanzkreis A in einer Lieferviertelstunde eine Überspeisung verursacht, kann diese durch eine gleichhohe Unterspeisung von Bilanzkreis B aufgefangen werden, ohne dass Regelenergie benötigt wird. Regelenergie wird nur benötigt, wenn der Saldo aller Bilanzkreise innerhalb einer Regelzone nicht ausgeglichen ist und das Stromnetz daher physisch eine kurzfristige Ein- oder Ausspeisung von Regelenergie benötigt, um stabil zu bleiben.

In dem so gut wie niemals eintretenden Fall, dass alle Bilanzkreise einen exakt ausgeglichenen Regelzonensaldo bilden, muss keine Regelenergie beschafft werden und somit ist keine Ausgleichsenergie zu zahlen. Daher ist die Ausgleichsenergie auch nicht als Strafe der Übertragungsnetzbetreiber für abweichende Prognosen zu verstehen, sondern vielmehr als Preis der tatsächlich angefallenen Regelenergie. Der Ausgleichsenergiepreis ist daher nichts anderes als die Umlage der für Regelenergie angefallenen Kosten. Fehlprognosen von Stromproduzenten oder -abnehmern können konsequenterweise nicht nur zu Kosten führen, sondern auch zu Einnahmen.

Wie oben bereits erwähnt, will der Gesetzgeber sicherstellen, dass nicht Energie irgendwo »verschwindet« und letztlich unter »Verlustenergie« gebucht wird. Unter »Verlustenergie« fallen die physikalisch bedingten Energieverluste im Stromnetz, die bei Transport, Umspannung und Verteilung auftreten, nicht aber Entnahmen, welche – gesetzwidrig – in keinem Fahrplan und in keinem Bilanzkreis auftauchen. Wie ist demgemäß mit »bilanzkreislosen« Entnahmestellen zu verfahren?

Nachdem jede Entnahme- bzw. Ausspeisestelle nach dem Willen des Gesetzgebers zwingend einem Bilanzkreis zugeordnet sein muss, folgt hieraus nach Auffassung des Autors, dass der Netzbetreiber nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, verwaiste, d.h. bilanzkreislose Entnahme- bzw. Ausspeisestellen unverzüglich und ohne dass dies angekündigt werden muss, stillzulegen. Hier wird deshalb das Wort »Stillegung« und nicht das Wort »Unterbrechung« verwandt, damit der Sachverhalt nicht etwa mit der »Unterbrechung der Anschlussnutzung« nach § 24 NAV verwechselt wird.

Dass diese Verpflichtung nur den Netzbetreiber und nicht z.B. den Grundversorger treffen kann, ergibt sich schlicht daraus, dass der Netzbetreiber der Herr des Netzes ist. Nur er ist berechtigt und ggf. verpflichtet, in das in seinem Eigentum oder jedenfalls mindestens in seiner ausschließlichen Verfügungsgewalt stehenden Netz einzugreifen. Nur er kennt alle Entnahmestellen im Netz und nur er weiß rechtmäßigerweise, wer Anschluss- und Netznutzer ist – und welche Entnahmestellen nicht mit einem identifizierten Anschluss- und Netznutzer belegt sind. Niemand außer dem Netzbetreiber hat im liberalisierten Energiemarkt diese umfassende Kenntnis. Lieferanten einschließlich der Grundversorger kennen stets nur ihre eigenen unden und deren Entnahmestellen.

Es darf im Netz nach dem Willen des Gesetzgebers keine »offenen Kabelenden« geben, aus denen Energie »verschwindet«. Dies bedeutet insbesondere, dass kein Fall des 24 NAV vorliegt, denn es geht in dem hier besprochenen Fall gerade nicht um die Unterbrechung der Anschlussnutzung. Unterbrechen kann man nur, was besteht.

Das Anschlussnutzungsverhältnis besteht aber gerade nicht. Das Anschlussnutzungsverhältnis kommt nämlich nur wie folgt zustande:

NAV/NDAV § 3 Anschlussnutzungsverhältnis
…
(2) ₁Das Anschlussnutzungsverhältnis kommt dadurch zustande, dass über den Netzanschluss Elektrizität aus dem Verteilernetz entnommen wird, wenn

1. der Anschlussnutzer spätestens im Zeitpunkt der erstmaligen Entnahme einen Vertrag über den Bezug von Elektrizität abgeschlossen hat oder die Voraussetzungen einer Ersatzversorgung nach § 38 des Energiewirtschaftsgesetzes vorliegen und
2. dem Anschlussnutzer oder dessen Lieferanten ein Recht auf Netzzugang nach § 20 des Energiewirtschaftsgesetzes zusteht.

Durch die Verknüpfung der beiden Punkte mit »und« stellt der Gesetzgeber klar, dass beide Voraussetzungen vorliegen müssen. Beide sind aber in der hier besprochnen Situation nicht gegeben:

• Für eine bilanzkreislose Entnahmestellen wurde offensichtlich gerade kein Liefervertrag abgeschlossen, weil der Lieferant sie ansonsten beim Netzbetreiber angemeldet hätte.
• Ein Recht zum Netzzugang wird in der Praxis praktisch immer nur durch den Lieferantenrahmenvertrag des Lieferanten vermittelt. Ein Lieferant ist hier aber gerade nicht vorhandenen, somit hat der Anschlussnutzer auch kein Recht zum Netzzugang.

Hat es der Letztverbraucher überdies versäumt, den Netzbetreiber das Anschlussnutzungverhältnis anzuzeigen, wozu er nach § 3 Abs. 3 NAV/NDAV verpflichtet ist, gibt es keinen Grund für den Netzbetreiber von einer Stillegung des Netzanschlusses abzusehen.

NAV/NDAV § 3 Anschlussnutzungsverhältnis
…
(3) Der Anschlussnutzer ist verpflichtet, dem Netzbetreiber die Aufnahme der Nutzung des Netzanschlusses zur Entnahme von Elektrizität unverzüglich mitzuteilen.

Allerdings ist der Netzbetreiber zu Folgendem verpflichtet:

NAV/NDAV § 3 Anschlussnutzungsverhältnis
…
(2) ₂Bei Kenntnis über den Wegfall der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 [= Recht zum Netzzugang] ist der Netzbetreiber verpflichtet, den Anschlussnutzer und den Grundversorger hierüber unverzüglich in Textform zu unterrichten und den Anschlussnutzer auf die Grundversorgung nach § 36 des Energiewirtschaftsgesetzes und die Ersatzversorgung nach § 38 des Energiewirtschaftsgesetzes hinzuweisen.

»Wegfallen« kann nur, was einmal bestand. Hier wird somit nur der Fall geregelt, dass das Recht zum Netzzugang zunächst bestand, später aber wegfällt. Das kann zum Beispiel auch dann der Fall sein, wenn der Netzbetreiber den Lieferantenrahmenvertrag mit dem Lieferanten des Letztverbrauchers kündigt, was der Letztverbraucher natürlich nicht wissen kann. Deshalb ist der Netzbetreiber verpflichtet ist, dem Letztverbraucher den Wegfall mitzuteilen. Parallel ist der Grundversorger über den Wegfall zu unterrichten. Der Grundversorger ist wiederum verpflichtet, den Letztverbraucher zur Grundversorgung anzumelden, falls der Letztverbraucher Haushaltskunde ist. Ist er nicht Haushaltskunde und handelt es sich um einen Anschluss in Niederspannung oder Niederdruck hat der Grundversorger den Letztverbraucher zur Ersatzversorgung anzumelden.

Besteht – aus welchen Gründen auch immer – kein Anschlussnutzungsverhältnis und kein Recht zum Netzzugang, so ist der Netzbetreiber nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, diese »verwaiste Lieferstelle« stillzulegen um eine weitere Energieentnahme zu verhindern.

Das Gleiche gilt, wenn das Anschlussnutzungsverhältnis und das Recht zum Netzzugang weggefallen sind. Es fällt dann weg, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 NAV/NDAV vorliegen und der Grundversorger den Letztverbraucher nicht innerhalb der hierfür zu erwartenden (kurzen) Frist zur Grund- oder Ersatzvesorgung anmeldet. Hier kann nicht eingewandt werden, dass diese Rechtsfolge nicht ausdrücklich im Gesetz steht. Sie ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Ersichtlich dient die Mitteilung dazu, Letztverbraucher und Grundversorger zu veranlassen, wieder einen rechtmäßigen Zustand herzustellen, der darin besteht, die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 NAV/NDAV wieder herzustellen. Es darf seitens des Netzbetreibers nicht einfach passiv hingenommen werden, wenn dies nicht mehr der Fall ist und nichts weiter geschieht. Die Funktionsfähigkeit des Bilanzkreissystems ist für den kaufmännisch ordnungsgemäßen Netzbetrieb elementar. Es gehört deshalb auch zu den Kernaufgaben des Netzbetreibers, die Funktionsfähigkeit des Bilanzkreissystems sicherzustellen und dafür zu sorgen, dass für jede Entnahmestelle ein Recht zum Netzzugang besteht und dieses Recht auf Dauer aufrecht erhalten (oder neu begründet) wird.

Das Anschlussnutzungsverhältnis und das Recht zum Netzzugang kann auch dadurch wegfallen, dass die dreimonatige Frist für die Eratzversorgung nach § 38 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EnWG endet. In diesem Fall ist der Grundversorger verpflichtet, den Letztverbraucher beom Netzbetreiber anzumelden (Prozess Lieferende nach GPKE 2012 bzw. GeLi Gas 2012) und es tritt die soeben beschriebene Situation der bilanzkreislosen Entnahmestelle ein. Dass dieser Fall eintreten kann, wurde auch von der BNetzA in der Anlage zur GPKE gesehen. In der Prozessbeschreibung Lieferende unter Ldf. Nr. 5 Spalte »Bemerkungen« heißt es: ^[61]

Liegt beim Netzbatreiber keine Information über die Zuordnung der Entnahmesteile zu einem Nachfolgelieferanten für den Zeitraum nach dem Abmeldedatum vor, so ordnet der Netzbtreiber die Entnahmestalle ab diesem Zeitpunkt dem Ersatz-/Grundversorger zu. Dies gilt nicht, soweit der Ersatzversorger selbst das Lieferende der Ersatzversorgung gemeldet hat.

Mit anderen Worten: Der Netzbetreiber ordnet die Entnahmestelle niemandem zu; ist ist verwaist und bilanzkreislos. Legt der Netzbetrieber jetzt nicht still, dann hat er ein offenes Kabelende in seinem Netz, aus dem Energie »verschinden« kann. Dies hat er zu verhindern.

Die Berechtigung des Netzbetreibers, den Netzanschluss stillzulegen, ergibt sich letztlich schlicht aus § 903 BGB. Danach darf der Eigentümer einer Sache damit nach Belieben verfahren, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Der Netzbetreiber hat zahlreiche Verpflichtungen, welche einer Stillegung entgegenstehen könnten, die bilanzkreislose Entnahmestelle gehört dazu aber gerade nicht.

Die Verpflichtung ergibt sich daraus, dass es, wie ausgeführt, im Netz nach dem Willen des Gesetzgebers keine »offenen Kabelenden« geben darf, aus denen Energie »verschwindet«. Somit ist dies vom Netzbetreiber zu verhindern.

Legt der Netzbetreiber den Netzanschluss nicht still obwohl er dies – anders als alle anderen Marktteilnehmer – rechtlich und tatsächlich könnte und wird Energie entnommen, dann ist dies nach der hier vertretenen Aufassung konsequenterweise das Problem des Netzbetreibers und nicht etwa das des Grundversorgers.

Dies ergibt sich daraus, dass bei physikalischer Betrachtung und gleichzeitig vor dem Hintergrund der rechtlichen Trennung von Netz und Vertrieb, es der Netzbetreiber ist, der die Spannung an der Klemme zur Verfügung stellt und damit die Entnahme von Arbeit ermöglicht. Die Haltung von Frequenz und Spannung ist eine der zentralen Aufgaben der Übertragungsnetzbetreiber (§ 13 Abs. 3 EnWG). Der Verteilnetzbetreiber ist dafür verantwortlich, dass die Spannung am Ende des Netzanschlusses bei Drehstrom etwa 400 oder 230 Volt und bei Wechselstrom etwa 230 Volt beträgt und die Frequenz etwa 50 Hertz (§ 7 Satz 1 und 2 NAV). Er hat Spannung und Frequenz möglichst gleichbleibend zu halten ^[62] (§ 16 Abs. 3 Satz 1 NAV). Bei Bestehen eines Anschlussnutzungs­verhältnisses – aber eben auch nur dann – ist der Netzbetreiber verpflichtet, dem Anschlussnutzer die Nutzung des Netzanschlusses zu ermöglichen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 NAV).

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Netzbetreiber bei Nichtbestehen eines Anschlussnutzungsverhältnisses ohne weitere Voraussetzungen, insbesondere, ohne dass hier § 24 NAV einschlägig ist, die Möglichkeit hat, die Anschlussnutzung faktisch zu unterbinden.

Die ohne Stillegung möglicherweise entnommene Energie steht in keinem Fahrplan, auch nicht in dem des Grundversorgers und kein Lieferant kauft sie bei einem Erzeuger ein. Dass sie faktisch gleichwohl entnommen werden kann, liegt (neben der unterbliebenen Sperre durch den Netzbetreiber) ausschließlich daran, dass die Netzbetreiber (und nicht der Grundversorger) Regel- bzw. Ausgleichsenergie nach §§ 22, 23 EnWG, §§ 6 ff. StromNZV beschaffen.

Nach Auffassung des Autors führen diese Überlegungen dazu, dass bei richtiger Betrachtungsweise in den Fällen der »Energieentnahme ohne Vertrag« (als Sammelbegriff für eine Entnahme, ohne dass ein Anschlussnutzungsverhältnis besteht) weder der Netzbetreiber noch der Grundversorger eine Realofferte abgeben.

Diese »Lieferung« stellt vielmehr in Wahrheit keine Lieferung dar, sie ist vielmehr ein eigenmächtiger Eingriff des Abnehmers, welcher – mangels Anschlussnutzungsverhältnis – den Netzanschluss gar nicht nutzen darf. Rechtlich haben wir es mit einer Eingriffskondiktion zu tun, d.h. der Netzbetreiber kann nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 seine Regelenergie herausverlangen bzw., da das nicht möglich ist, Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB verlangen.

Hat der Abnehmer keinen eigenen Netznutzungsvertrag abgeschlossen (was die Regel ist), so kann der Netzbetreiber außerdem nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag seine Netznutzungsentgelte liquidieren, denn die Beschaffung des Netzzugangsrechts ist Sache des Abnehmers. Hier gilt entsprechend nicht anderes als im »Metzgerfall« des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2005 ^[63] für die Energiebeschaffung (welche seinerzeit noch die Netznutzung enthielt) beim damaligen Gebietsversorger. Auf den »Metzgerfall« und auf die Geschäftsführung ohne Auftrag wird unten im Abschnitt Energieentnahme ohne Vertrag näher eingegangen. Hat der Abnehmer einen eigenen Netznutzungsvertrag, so schuldet er die Netzentgelte ohnehin aus diesem Vertrag.

Es soll aber nicht verschwiegen werden, dass es gegen die Auffassung des Autors zwei Gegenargumente gibt.

Zum einen ist dies die Entscheidung »Verwaiste Lieferstellen« des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2009 ^[64] . Dort hatte es der Kartellsenat in einer Energie-Verwaltungssache gebilligt, dass die BNetzA in der – alten – GeLi Gas 2007 bestimmt hatte, dass eine Entnahmestelle, die keinem anderen Lieferanten zugeordnet werden kann, vom Netzbetreiber unabhängig davon dem Grundversorger »zugeordnet« wird, ob an der Entnahmestelle Gas entnommen wird und ob dem Grundversorger ein Abnehmer bekannt ist. Streitgegenstand waren einzelne Prozessschritte der GeLi Gas. Über den eigentlichen Streitgegenstand hinausgehend nimmt der Kartellsenat in den Entscheidungsgründen folgende Position ein: »Dass den Grundversorger das Risiko unvergüteter Entnahmen trifft, entspricht … somit der durch die §§ 36 ff. EnWG vorgegebenen Risikoverteilung. Andernfalls müsste die durch nicht identifizierbare Entnehmer verbrauchte Gasmenge als Verlustmenge vom Netzbetreiber beschafft werden (§ 22 EnWG); die hierdurch entstehenden Kosten flössen dann in die regulierten Entgelte ein (§ 5 Abs. 1 GasNEV).«

Abgesehen davon, dass es sich hierbei um ein obiter dictum (eine die Entscheidung nicht tragende Erwägung) des Kartellsenats handelt, hat sich zwischenzeitlich die Rechtslage geändert: Verlustmengen fließen nicht mehr in die Netzentgelte ein, sondern der Aufwand wird auf die Bilanzkreisverantwortlichen im Marktgebiet umgelegt (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GasNZV). Weiterhin übersieht der Kartellsenat, dass die durch nicht bekannte Entnehmer verbrauchte Energiemenge auch schon damals als Regelenergie vom Netzbetreiber beschafft werden musste, egal, ob die Lieferstelle dem Netzbetreiber oder dem Grundversorger »zugeordnet« wird. Der Grundversorger beschafft schließlich, wie jeder Lieferant, nur die Energie für seine ihm bekannten Kunden. Schließlich werden verwaiste Lieferstellen nach GPKE 2012 und GeLiGas 2012 ausweislich der oben zitierten Stelle auch nicht mehr dem Grundversorger zugeordnet. Das Urteil hat damit nur noch historische Bedeutung und darf auf die heutige techtslage nicht mehr angewandt werden.

Als weiteres Gegenargument gegen die vom Autor vertretene Ansicht ließe sich § 10 StromGVV anführen. Hierzu ist zunächst zu bemerken, dass es ein gesetzgeberischer Fehlgriff war, den früheren § 23 AVBEltV in die StromGVV statt in die NAV zu übernehmen und aus dem früheren Schadensersatzanspruch der AVBEltV nunmehr eine »Vertragsstrafe« in der StromGVV zu machen, gleichwohl könnte man argumentieren diese Entscheidung des Gesetzgebers hätte auch Auswirkungen auf die hier erörterte Frage. Im Sinne eines »Erst-Recht-Argumentes« könnte man sagen, wenn selbst bei offensichtlich illegaler Entnahme der Grundversorger und nicht der Netzbetreiber der Berechtigte sein soll, dann müsse dies erst recht gelten, wenn es um die Frage der faktischen Entnahme geht. Andererseits geht es bei § 10 StromGVV um eine »Vertragsstrafe«. An dieser Formulierung ist der Gesetzgeber konsequenterweise festzuhalten. Eine Vertragsstrafe setzt einen Vertrag voraussetzt. Für die Frage, wie und mit wem ein Vertrag zustande kommt, kann aber denklogisch eine Bestimmung, welche einen Anspruch aus einem Vertrag regelt, keine Aussage treffen. § 10 StromGVV setzt einen Grundversorgungsvertrag (oder im Hinblick auf § 3 StromGVV ein Ersatzversorgungsverhältnis) voraus; ohne einen Grundversorgungsvertrag oder ein Ersatzversorgungsverhältnis kann er nicht angewandt werden.

Auch unter Berücksichtigung der Gegenargumente kann somit mit guten, letztlich durchschlagenden Gründen an der Auffassung festgehalten werden, dass bei einer eigenmächtigen Entnahme ohne Anschlussnutzungsverhältnis und insbesondere ohne Recht zum Netzzugang der Netzbetreiber einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Regelenergie aus ungerechtfertigter Bereicherung, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB und einen Aufwendungsersatzanspruch in Höhe der Netznutzungsentgelte aus Geschäftsführung ohne Auftrag hat.

Folgt man diesem Ansatz nicht, so hat der Grundversorger einen Anspuch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, der sich nach Auffassung des Autors allerdings nicht begründen lässt, denn dem Grundversorger sind keine Aufwendungen entstanden, deren Ersatz er verlangen könnte.

Wie ausgeführt, hat der Netzbetreiber nach Auffassung des Autors bezüglich der Netznutzungsentgelte einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag.

Ansprüche aus aus Geschäftsführung ohne Auftrag werden unten im Abschnitt Energieentnahme ohne Vertrag näher besprochen.