Energielieferung an Letztverbraucher – Teil V: Sonstiges

Die Zweiteilung des Kapitels »Energielieferung an Letztverbraucher« hat lediglich technische Gründe. In der Sache gehören beide Teile zusammen.

Zu diesem Abschnitt wird ergänzend vorab auf den Abschnitt »Der Kunde auf der Flucht – Was tun, wenn der Kunde nicht mehr erreichbar ist?« im Kapitel Anspruchsdurchsetzung verwiesen.

Für einen über einen DSL-Anschluss (Zugang zum Internet einschließlich Internettelefonie), welcher auch eine Mobilfunkt-Flatrate enthielt entschied der BGH, ^[1] dass ein Umzug des Kunden in eine Gemeinde, in der ein DSL-Anschluss technisch nicht möglich ist, den Kunden nicht berechtige, den Vertrag außerordentlich nach § 626 BGB ^[2] oder nach § 314 BGB zu kündigen. Der Gläubiger einer Dienstleistung, der die Leistung infolge Wohnsitzwechsels nicht mehr in Anspruch nehmen könne, habe zwar ein nachvollziehbares Interesse daran, dem Leistungsanbieter kein Entgelt mehr zu entrichten, jedoch trage der Kunde, der einen längerfristigen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung abschließt, grundsätzlich das Risiko, diese aufgrund einer Veränderung seiner persönlichen Verhältnisse nicht mehr nutzen zu können. Dementsprechend stelle ein Umzug, etwa aus familiärer oder beruflicher Veranlassung, prinzipiell keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Die Gründe für einen solchen Wohnsitzwechsel des Dienstberechtigten lägen allein in dessen Sphäre und seien von dem Anbieter der Leistung nicht beeinflussbar. Da die Voraussetzungen des § 626 BGB und des in der Energieversorgung einzig einschlägigen § 314 BGB im Wesentlichen die gleichen sind, ^[3] sind diese Überlegungen auf die Energieversorgung übertragbar, d.h. dem Kunden steht bei Umzug kein Sonderkündigungsrecht nach § 314 BGB zu. Ebenfalls auf die Energielieferung übertragbar ist auch die weitere Erwägung des BGH, dass die im konkreten Vertrag relativ lange Vertragslaufzeit von zwei Jahren die wirtschaftliche Gegenleistung des Kunden für einen niedrigeren Preis war und auch ein Vertragsschluss mit kürzerer Laufzeit und Kündigungsfrist – zu höheren Kosten möglich – gewesen wäre. In der Energieversorgung steht es dem Haushaltskunden, der möglichst wenig gebunden sein will, frei, einen Grundversorgungsvertrag zu schließen, aus dem er jederzeit wieder herauskommt. Schließlich weist er BGH noch darauf hin, dass in einem solchen Fall auch eine Kündigung nach § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht in Betracht komme. Insbesondere könne derjenige, der die entscheidende Änderung der Verhältnisse, wie hier den Umzug, selbst bewirkt habe, aufgrund dieser Änderung keine Rechte herleiten.

Zieht der Abnehmer um, ohne den Sondervertrag zu kündigen (und wegen der Vertragsbindung auch nicht kündigen zu können), so führt er damit die Unmöglichkeit der Erfüllung des Vertrages (§ 275 BGB) herbei, jedenfalls dann, wenn nach der vertraglichen Vereinbarung, was die Regel ist, die Lieferung an eine bestimmte Abnahmestelle zu erfolgen hat. Da der Abnehmer für den zur Unmöglichkeit führenden Umstand (Umzug) verantwortlich ist, behält der Lieferant seinen Anspruch auf die Gegenleistung (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB), der sich allerdings in der Praxis – mangels Abnahme von Arbeit durch den Abnehmer und mangels Abnahmeverpflichtung ^[4] – auf eine ggf. vereinbarte Grundgebühr beschränken wird. Der Lieferant muss sich allerdings »dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt« (§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB). Enthält die Grundgebühr z.B. ein Abrechnungsentgelt, so wäre um dieses zu kürzen. Da der Lieferant von seinem grundsätzlich bestehenden Vergütungsanspruch wirtschaftlich ohnehin nicht viel hat, wäre es aus Sicht beider Parteien vernünftiger, für den Fall des Umzugs des Abnehmers vertraglich Vorsorge zu treffen und den Kunden zu verpflichten, den Liefervertrag am neuen Wohnort fortzusetzen, falls dort eine Belieferung zu den Bedingungen des ausgehandelten Vertrages möglich ist und den Abnehmer ansonsten aus dem Vertrag zu entlassen. Hierzu mag folgene Musterformulierung verwendet werden:

Bei einem Umzug ist der KUNDE verpflichtet, XXX die neue Verbrauchsstelle und den Umzugstermin vier Wochen im Voraus in Textform mitzuteilen. XXX wird dem KUNDEN binnen zwei Wochen in Textform mitteilen, ob eine Belieferung zu den Bedingungen dieses Vertrages an die neue Verbrauchsstelle möglich ist. Sollte dies nicht möglich sein, endet dieser Vertrag zum mitgeteilten Umzugstermin.

Verstirbt der Sondervertragskunde, so geht der Vertrag im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 BGB auf die Erben über. Solange die Erben die Wohnung selbst nutzen, was insbesondere auch bei Leerstand der Fall ist, ist der Sondervertrag weiterhin zu erfüllen. Wird die Wohnung oder das Haus vermietet, so führen die Erben damit die Unmöglichkeit der Erfüllung des Vertrages (§ 275 BGB) herbei, denn der Mieter darf nicht gehindert werden, sich selbst einen Lieferanten zu suchen (§ 3 Nr. 24 a lit. d EnWG). ^[5] Wird die Wohnung oder das Haus verkauft, so führen die Erben damit ebenfalls die Unmöglichkeit der Erfüllung des Vertrages (§ 275 BGB) herbei. Bezüglich der Folgen der Unmöglichkeit gilt das vorstehend Gesagte.

Bezieht sich der Sondervertrag mit einem Unternehmer auf eine bestimmte Abnahmestelle und enthält er keine Mindestabnahmeverpflichtung, so gilt das vorstehend für Sonderverträge mit Verbrauchern Gesagte, wenn der Unternehmer seinen Betrieb an einen anderen Ort verlegt. Es empfiehlt sich daher, für den Fall der Betriebsverlegung ebenfalls vertraglich Vorsorge zu treffen. Hierzu mag folgene Musterformulierung verwendet werden:

Der KUNDE ist bei einer Betriebsverlegung nicht berechtigt, den Vertrag zu kündigen, es sei denn, XXX ist nicht in der Lage die Energie an die neue Betriebsstätte zu liefern.

Jedenfalls bei größeren Kunden empfiehlt es sich weiterhin, eine Mindestabnahmeverpflichtung bezüglich der Arbeit zu vereinbaren. In diesem Fall wären die Folgen einer ggf. vom Abnehmer herbeigeführten Unmöglichkeit wirtschaftlich für den Lieferanten insoweit besser, als dass er dann wenigstens die Bezahlung der Mindestabnahmemenge verlangen kann. Bei einer richtig formulierten Take-or-Pay-Verpflichtung des Abnehmers greift § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht ein, denn Inhalt der Verpflichtung ist gerade, dass die Mindestabnahmemenge auf jeden Fall zu bezahlen ist, und zwar auch dann, wenn sie aus welchen Gründen auch immer, nicht abgenommen wird. Hintergrund einer Take-or-Pay-Verpflichtung ist zwar üblicherweise, die Zahlung einer Mindestmenge von Energie auch dann zu sichern, wenn die Produktion des Abnehmers mehr als von ihm erwartet einbricht, sie kann aber, je nach genauer Formulierung, auch dann greifen, wenn der ganze Betrieb verlegt wird.

Eine vertragliche Vereinbarung könnte etwas wie folgt aussehen:

…

[Überarbeitet und erheblich erweitert am 08.04.2016] ^[6]Der Energielieferungsvertrag als solcher wird durch das Insolvenzverfahren nicht berührt, es sei denn, der Insolvenzverwalter lehnt die (weitere) Erfüllung nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO ab. In diesem Fall wird der Vertrag mit Zugang ^[7] der Ablehnung des Insolvenzverwalters beim Lieferanten beendet.

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Erbringt der Lieferant in Kenntnis der Insolvenzeröffnung seine Leistung an die Masse, ohne den Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO aufzufordern, sein Wahlrecht auszuüben, kann daraus eine auf diesem ursprünglichen Vertrag beruhende Neuverbindlichkeit gegen den Schuldner auch dann nicht entstehen, wenn der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung später ablehnt. Denn der Gläubiger hat die Leistung nicht aufgrund einer neuen Vereinbarung mit dem Schuldner an diesen, sondern aufgrund des vor Insolvenzeröffnung geschlossenen Vertrages an die Masse erbracht. ^[8] Anders formuliert: Unterlässt der Lieferant die Aufforderung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO und erklärt sich auch der Insolvenzverwalter nicht, so entsteht ein grundsätzlich zeitlich nicht begrenzter Schwebezustand. ^[9] Da die Erklärung, den Vertrag erfüllen zu wollen auch konkludent, insbesondere durch die Fortsetzung des Energiebezugs abgegeben werden kann ^[10] , sollte der Lieferant tunlichst Klarheit schaffen, indem er den Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO auffordert, sich zu erklären. Erklärt sich der Insolvenzverwalter daraufhin nicht unverzüglich, so kann er nicht mehr auf Vertragserfüllung bestehen (§ 103 Abs. 2 Satz 3 InsO).

Wird jedoch ohne Aufforderung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO einfach weiter geliefert, so entspricht es allgemeiner Ansicht, den stillschweigenden Bezug von Versorgungsleistungen nach Insolvenzeröffnung bei Hinzutreten besonderer Umstände als konkludentes Erfüllungsverlangen des Verwalters nach § 103 Abs. 1 InsO und die hieraus entstehenden Forderungen als sonstige Masseverbindlichkeit anzusehen. Ist von einer konkludenten Erfüllungswahl nicht auszugehen, kann der fortgesetzte Energiebezug ohne weitere Erklärungen nach dem objektiven Empfängerhorizont dahingehend interpretiert werden, dass der Verwalter den Abschluss eines neuen Vertrages begehrt; hierdurch entstehende Forderungen sind dann ebenfalls Masseverbindlichkeiten. Ein Anspruch gegen den Schuldner besteht jedenfalls nicht. ^[11]

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Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Schuldner die rechtliche Einwirkungsmöglichkeit auf ein dem Insolvenzbeschlag unterliegendes Hausgrundstück entzogen. Ist dieses an Dritte vermietet, bestehen die Mietverhältnisse gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, und zwar unabhängig davon, ob der Schuldner als Vermieter oder als Mieter an dem Rechtsverhältnis beteiligt ist. ^[12] Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont richtet sich daher eine in der Bereitstellung von Versorgungsleistungen liegende Realofferte eines Versorgungsunternehmens hinsichtlich eines massezugehörigen, vollständig fremdvermieteten Grundstücks nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht an den Schuldner, sondern entweder an den Verwalter oder an die Mieter. Denn nur einer von diesen übt die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt aus, keinesfalls der Schuldner.

Auf eine irrtümliche Vorstellung des Versorgungsunternehmens, es erbringe die Leistungen aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung nach den Regelungen über die Grund- oder Ersatzversorgung (§§ 36, 38 EnWG) an den Schuldner, kommt es nicht an, weil das Verständnis der Realofferte nach dem objektiven Empfängerhorizont vorgeht. ^[13]Der Übersendung der Vertragsbestätigung durch der Grundversorger an den Schuldner kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Insbesondere stellt sie kein an den Adressaten gerichtetes Angebot des Grundversorgers auf Abschluss eines Versorgungsvertrages dar. Die Bestätigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 StromGVV/GasGVV hat lediglich deklaratorische, nicht hingegen eine konstitutive Wirkung. Die Wirksamkeit eines Grundversorgungsvertrages bleibt von einer unterbliebenen oder verzögerten Bestätigung unberührt. Daher kommt einem Schweigen des Adressaten auf die Übersendung der Bestätigung kein Erklärungsinhalt im Sinne der §§ 145 ff BGB zu. ^[14]Ersatzversorgung scheidet dann ebenfalls aus. Ein Vermieter kann zugunsten seiner Mieter vom Grundversorger keine Ersatzversorgung in Anspruch nehmen, weil er die Energie nicht »für den eigenen Verbrauch« (§ 3 Nr. 25 Alt. 1 EnWG) kauft. ^[15]

Aus dem Dargelegten ergibt sich folgende Prüfungsreihenfolge bei Insolvenz des Kunden, insbesondere bei Insolvenz des vermietenden Grundeigentümers:

Seitens aller Lieferanten ist in der Insolvenz zunächst zu beachten, dass der Energielieferungsvertrag nicht durch Eintritt der Insolvenz endet. Diese Annahme verbietet sich, weil ansonsten das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ins Leere laufen wurde. Versandte Vertragsbestätigungen des Grundversorgers können an diese Rechtslage nichts ändern und haben auch dann keinerlei Rechtswirkung, wenn sie unbeantwortet bleiben.

Sodann müssen Lieferanten im Fall der Insolvenz des Gebäudeeigentümers – nach Sparten getrennt – prüfen, ob die Energie- und Wasserlieferungsverträge überhaupt mit dem Gebäudeeigentümer abgeschlossen wurden oder ob sie mit einem Mieter bestehen. Ein Liefervertrag mit den Mietern, wie er typischerweise ^[16] bei Strom vorliegt, bisweilen auch bei Gas oder Fernwärme, wird durch die Insolvenz des Vermieters in keiner Weise berührt.

Soweit tatsächlich ein Liefervertrag mit dem insolventen Eigentümer ^[17] besteht, was typischerweise bei Gas, Fernwärme und Wasser der Fall ist, so sollte der Lieferant den Insolvenzverwalter tunlichst nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO auffordern, unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will um den ansonsten unbefristet bestehenden Schwebezustand zu beenden. Der Energielieferungsvertrag als solcher wird, wie dargelegt, nämlich durch das Insolvenzverfahren nicht berührt, es sei denn, der Insolvenzverwalter lehnt die (weitere) Erfüllung nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO ab. In diesem Fall wird der Vertrag mit Zugang ^[18] der Ablehnung des Insolvenzverwalters beim Lieferanten beendet. Reagiert der Insolvenzverwalter nicht unverzüglich ^[19] auf die Aufforderung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO, so kann er nach Satz 3 »auf der Erfüllung nicht bestehen«. Verlangt er nicht ausdrücklich Erfüllung, so ist sein Schweigen ist als Ablehnung der Erfüllung zu werten. ^[20]

Lehnt der Insolvenzverwalter ab, bittet aber um einen neuen Vertrag, ist seitens des Lieferanten zu prüfen, ob er hierauf eingehen möchte. Ein Kontrahierungszwang besteht hier in aller Regel nicht, auch nicht für den Grundversorger, denn der Insolvenzverwalter ist nie Haushaltskunde. Die Stellung des Schuldners, sofern dieser Haushaltskunde ist, würde man allerdings nach Sinn und Zweck des § 3 Nr. 22 EnWG dem Insolvenzverwalter wohl zurechnen müssen. Dies spielt aber nur eine Rolle, wenn der Schuldner in Privatinsolvenz verfällt und Haushaltskunde ist.

Vermieter sind hingegen nie Haushaltskunden, denn sie benötigen die Energie nicht für ihren eigenen Haushalt sondern bei Gas dafür, sie in Wärme umzuwandeln und sodann die Wärme an Mieter zu liefern. Auch Allgemeinstrom eines vermieteten Gebäudes wird nicht im Haushalt des Vermieters verbraucht. Mit »Eigenverbrauch« ist der Verbrauch im eigenen Haushalt des Letztverbrauchers gemeint, nicht z.B. der Haushalt eines Mieters des Kunden. § 3 Nr. 22 Alt. 1 EnWG geht auf Art. 2 Nr. 25 der Richtlinie 2009/73/EG ^[21] zurück, deren englische ^[22] und französische ^[23] Fassungen insoweit noch etwas deutlicher formuliert sind. Umfasst ist somit insbesondere nicht eine nicht eine entgeltliche Lieferung von umgewandelter Energie (aus Gas gewonnene Wärme) an Dritte und zwar auch dann nicht, wenn dies zum Selbstkostenpreis erfolgt. ^[24]

Lehnt der Insolvenzverwalter die weitere Vertragsdurchführung ab oder reagiert er nicht auf die Aufforderung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO und schließt er auch keinen neuen Vertrag mit irgendeinem Lieferanten – was ihm freisteht –, so ist zu prüfen, ob die Abnahmestelle in die Ersatzversorgung fällt. Dies hat der BGH für den Vermieter ^[25] und für den Insolvenzverwalter ^[26] des Vermieters zutreffend verneint. Ersatzversorgung setzt nämlich nach § 3 Nr. 25 EnWG »eigenen Verbrauch« voraus. Somit gibt es für die Abnahmestelle nach Ablehnung durch den Insolvenzverwalter keinen Lieferanten mehr, weshalb der Netzbetreiber, wenn er seine Arbeit ordentlich macht, die Abnahmestelle unverzüglich stillzulegen hat. ^[27] Der Grund- und Ersatzversorger ist hierzu weder berechtigt noch verpflichtet.

Der Streit, ob es sich beim Energielieferungsvertrag um ein Wiederkehrschuldverhältnis oder einen Sukzessivlieferungsvertrag handelt, ^[28] war unter der Herrschaft des § 17 KO (der dem jetzigen § 103 InsO entsprach) von Bedeutung, er ist es nach Einführung des § 105 InsO, der keine Entsprechung in der KO hatte, nicht mehr. Nach § 105 InsO ist der Energielieferant nämlich bezüglich der Lieferungen bis zur Insolvenzeröffnung auch dann nur Insolvenzgläubiger, wenn der Insolvenzverwaltung nach § 103 InsO Erfüllung des Energielieferungsvertrages wählt.

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Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen, sind unwirksam. ^[29]

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Zum Risiko, unter Umständen auch bereits bezahlte Beträge dem Insolvenzverwalter im Wege der insolvenzanfechtung zurückzahlen zu müssen, siehe unten im Abschnitt »Der Energie- oder Netzkunde in der Insolvenz«.

Mit »Energieentnahme ohne Vertrag« ist gemeint, dass eine Energieentnahme faktisch stattfindet, ohne dass eine Lieferung auf vertraglicher Basis erfolgt und ohne dass die Voraussetzungen der Ersatzversorgung vorliegen.

Bei Haushaltskunden kann dies von vornherein nicht der Fall sein, denn mit diesen kommt bereits mit bloßer Entnahme eine Grundversorgungsvertrag nach § 2 Abs. 2 StromGVV/GasGVV zustande. Damit ist für Haushaltskunden normalerweise auch kein Raum für die Ersatzversorgung. Ersatzversorgung kommt bei Haushaltskunden nur in dem etwas exotischen Fall in Betracht, dass der Hauhaltskunde zwar Energie entnimmt aber spätestens zeitgleich deutlich erklärt, er wolle mit dem Grundversorger nichts zu tun haben.

Bei Entnahmestellen in Mittelspannung ist der hier besprochene Fall stets gegeben, wenn Energie entnommen wird, ohne dass die Lieferung auf vertraglicher Basis erfolgt.

In Niederspannung und Niederdruck greift hingegen bei bei Nicht-Haushaltkunden zunächst das gesetzliche Schuldverhältnis der Ersatzversorgung ein. Diese endet aber kraft klarer gesetzlicher Anordnung des § 38 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EnWG nach drei Monaten. Danach tritt, wenn die Entnahme weiterhin ohne vertraglich Basis erfolgt, der hier besprochene Fall ein.

Vorab sei nochmals betont, dass sich dieser Abschnitt ausschließlich mit den Fällen beschäftigt, in denen eine Energieentnahme stattfindet

• ohne dass – aus welchen Gründen auch immer – eine Lieferung auf vertraglicher Basis erfolgt,
• ohne dass durch die faktische Entnahme ein Grundversorgungsvertrag zustande kam und
• ohne dass die Voraussetzungen der Ersatzversorgung (noch) vorliegen.

Die Situation der »Energieentnahme ohne Vertrag« kann auch ohne Kenntnis des Kunden und von Grundversorger und Netzbetreiber eintreten, z.B. bei einer Insolvenz des Lieferanten, wie der nachstehend besprochene »Metzgerfall« des Bundesgerichtshofs zeigt. Hier hatte der Kunde zwar einen Liefervertrag abgeschlossen, der Lieferant hatte aber vertragswidrig nicht geliefert.

Auch die Fälle des dem Grundversorger und/oder Netzbetreiber (zunächst) zwar namentlich nicht bekannten, objektiv aber feststehenden Abnehmers können somit in den Gegenstand dieses Abschnitts fallen; auf die Kenntnis der Person des Entnehmenden kommt es nicht an, sondern vielmehr auf die objektiven Tatsachen.

Wie oben im Abschnitt Stilllegung bilanzkreisloser Entnahmestellen bereits dargelegt, sollte die hier erörterte Situation eigentlich gar nicht eintreten, wenn der Netzbetreiber seine Arbeit ordentlich macht und bilanzkreislose Entnahmestellen stilllegt. Wie oben dargelegt, ist es nach Auffassung des Autors das Problem des Netzbetreibers, wenn es zu einer »Energieentnahme ohne Vertrag« kommt.

Da jedoch nach der Auffassung des Autors das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag insoweit noch immer relevant ist, als dass der Netzbetreiber hierauf bei einer »Energieentnahme ohne Vertrag« seinen Anspruch auf Ersatz der Netznutzungsentgelte stützen kann, wird zur Veranschaulichung der »Metzgerfall« des BGH ^[30] eingehend nachfolgend ausführlich vorgestellt.

Das Urteil stammt aus dem Jahr 2005, der Sachverhalt somit aus der Zeit des ersten (halbherzigen) Liberalisierungsschritt des EnWG 1998. Netz und Vertrieb waren zu dieser Zeit noch nicht entflochten. es gab noch den »Gebietsversorger«, der allerdings verpflichtet war, Dritten die »Durchleitung« von Energie zu ermöglichen. Das Urteil ist sehr sorgfältig begründet und deshalb gut geeignet, die Rechtsprobleme darzustellen. Auf den Umstand, dass es den »Gebietsversorger« nicht mehr gibt und man sich nunmehr entscheiden muss, inwieweit dies jetzt mit »Grundversorger« oder »Netzbetreiber« zu übersetzen ist, wird anschließend einzugehen sein.

Der Sachverhalt ist recht übersichtlich: Metzger M hat mit Lieferant L einen Liefervertrag abgeschlossen. L sollte im Wege der »Durchleitung« liefern. L ging jedoch in die Insolvenz und hat von Anfang an die Durchleitung nicht angemeldet und nicht geliefert. M hat für seine Metzgerei Energie verbraucht und wohl (eindeutige Feststellungen fehlen) Abschlagszahlungen an den insolventen L bezahlt. Der Gebietsversorger G macht den tatsächlichen Verbrauch bei M in Höhe des Allgemeinen Tarifs geltend. Die zeitlichen Abläufe stellen sich wie folgt dar:

BGH prüft geradezu schulmäßig durch, woraus sich der von G gegen M geltend gemachte Anspruch ergeben könnte:

Ein ausdrücklicher Vertag zwischen M und G bestand nicht. Auch ein konkludenter Vertragsschluss zwischen M und G sei zu verneinen. Der in § 2 Abs. 2 AVBEltV (jetzt: § 2 Abs. 2 StromGVV) zum Ausdruck kommende Grundsatz, dass in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluß eines Versorgungsvertrages zu sehen sei, das von demjenigen konkludent angenommen werde, der dem Leitungsnetz Elektrizität entnehme, gelte dann nicht uneingeschränkt, wenn schon ein anderweitiger Energielieferungsvertrag bestehe. Die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluß fehlen insbesondere dann, wenn der Abnehmer zuvor einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Energieversorger geschlossen habe und nicht wisse, dass dieser ihn vertragswidrig nicht beliefere. ^[31]

Es mag zwar sein, so der BGH weiter, dass G Strom bereitgestellt habe und ein Angebot auf Abschluß eines Energielieferungsvertrages unterbreiten wollte. Ob aber dieses Verhalten des G als Willenserklärung zu werten sei, sei eine Frage der Auslegung, für die in erster Linie das objektive Verständnis des Erklärungsgegners maßgeblich ist (»Empfängerhorizont«). Aus der Sicht des M stelle sich die Bereitstellung von Strom durch G nicht als Angebot auf Abschluß eines (weiteren) Stromliefervertrages dar. Der M habe einen Energielieferungsvertrag mit dem L geschlossen, der nach seinem Erkenntnishorizont ungestört erfüllt worden sei. Es fehle an einem entsprechenden objektiven Erklärungswert des Verhaltens des G für den M, sodass ein Vertragsschluss schon daran scheitere, dass ein darauf gerichtetes Angebot von G nicht abgegeben worden sei. ^[32]

Der BGH prüft sodann im Einzelnen, ob ein Aufwendungsersatzanspruch des G nach den Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag besteht.

G habe objektiv ein Geschäft des M geführt, indem er die Metzgerei des M mit Energie versorgt habe nachdem sein Vertragspartner L die Abnahmestelle des M nicht zur Durchleitung angemeldet habe. In dieser Situation wäre es an sich Sache des Metzgers gewesen, sich um die vertragsgemäße Leistung des L oder um einen anderen Stromlieferanten zu kümmern und so die für seinen Gewerbebetrieb erforderliche Energieversorgung ohne Unterbrechung sicherzustellen. G habe deshalb, wenn sie ohne einen Lieferantrag des M als Gebietsversorgerin eingetreten sei und damit eine vorübergehende Einstellung der Stromversorgung seiner Abnahmestelle abgewendet habe, nicht nur ihre eigenen Lieferinteressen, sondern jedenfalls auch – mit Rücksicht auf ihre Anschluß- und Versorgungspflicht nach § 10 EnWG (1998) – das Versorgungsinteresse des M wahrgenommen. ^[33]

Was den Einschub des BGH zu § 10 EnWG 1998 betrifft, so ist aus heutiger Sicht anzumerken, dass es die Anschluß- und Versorgungspflicht des § 10 EnWG 1998 so nicht mehr gibt. Die Anschlusspflicht des Gebietsversorgers wurde ersetzt durch die Anschlusspflicht des Verteilnetzbetreibers nach § 18 EnWG i.V.m § 17 EnWG. Nach § 20 EnWG haben Netzbetreiber weiterhin Netzzugang zu gewähren. Eine allgemeine Versorgungspflicht gibt es – außerhalb von der Grund- und Ersatzversorgung nach §§ 36, 38 EnWG – allerdings nicht mehr. Da M nicht grundversorgungspflichtig ist, wäre er für drei Monate in der Ersatzversorgung gewesen, nach deren Ende dann die gleiche Situation eingetreten wäre, wie im hier besprochenen Fall. Im Übrigen ist der Einschub aber auch nicht streitentscheidend. Das Versorgungsinteresse des M hätte G auch dann wahrgenommen, wenn er nicht zur Lieferung verpflichtet gewesen wäre. Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag setzt nämlich nicht voraus, dass der Geschäftsherr zur Geschäftsführung verpflichtet ist.

Der erforderliche Fremdgeschäftsführungswille sei bei objektiv (auch) fremden Geschäften zu vermuten; Umstände, durch die diese Vermutung widerlegt werden könnte, seien nicht ersichtlich.  Der Fremdgeschäftsführung stehe nicht entgegen, dass G möglicherweise irrig davon ausging, es komme durch die Inanspruchnahme der von ihm weiterhin zur Verfügung gestellten Energie unmittelbar ein Vertragsverhältnis mit dem M zustande. Denn der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat oder für verpflichtet hält, hindere einen Rückgriff auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht. ^[34]

Für die Geschäftsbesorgung durch G fehle es weiterhin an einem Auftrag oder einer sonstigen Berechtigung. Eine solche ergbe sich insbesondere nicht aus § 10 EnWG (1998). Die Vorschrift ordnet lediglich einen Kontrahierungszwang an, verpflichte also den Gebietsversorger dazu, das Angebot des Letztverbrauchers auf Abschluß eines Anschluß- und Versorgungsvertrags zu den allgemeinen Bedingungen und Tarifen anzunehmen, normiere aber keine Pflicht zum Leistungsaustausch schlechthin ohne vorher durch Vereinbarung geschaffene vertragliche Grundlage. ^[35]

Mit anderen Worten: Aus einem bestehenden Kontrahierungszwang ergibt sich zwar ein Anspruch des Berechtigten auf Abschluss eines Vertrages. Dies bedeutet aber nicht, dass Leistungen aus einem zwar abzuschließenden aber eben nicht abgeschlossenen Vertrag verlangt werden können. Dies gilt selbst dann, wenn der Vertragsabschluss vom Verpflichteten grundlos verweigert wird. Auch hier ist der Berechtigte darauf verwiesen, den Abschluss des Vertrages notfalls einzuklagen und solange es dazu nicht gekommen ist ggf. Schadensersatz geltend zu machen.

Weiterhin entspach, so der BGH weiter, die Fremdgeschäftsführung dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des M. Einen wirklichen Willen habe M für den Fall der ihm verborgen gebliebenen Nichtlieferung durch seine Vertragspartnerin L nicht gebildet.  Das Interesse und der mutmaßliche Wille des M seien vorrangig darauf gerichtet gewesen, eine Unterbrechung der Energieversorgung für seinen Gewerbebetrieb zu vermeiden. Im Hinblick darauf sei für ihn auch eine vorübergehende Belieferung um den Preis eines Aufwendungsersatzanspruchs in Höhe des Allgemeinen Tarifs des G von Vorteil gewesen. Dass ihm nicht daran gelegen sein konnte, mit seinem energieintensiven Gewerbebetrieb langfristig Tarifkunde des G zu werden, stehe seinem Interesse an einer Notversorgung auf der Grundlage von § 10 EnWG (1998) nicht entgegen, weil dadurch eine Unterbrechung der Stromzufuhr verhindert worden sei und M es in der Hand hatte, nach der gemäß § 681 Satz 1 BGB gebotenen zeitnahen Anzeige der Übernahme der Geschäftsführung durch den G einen Sondervertrag mit diesem auszuhandeln oder erneut einen anderen Energieversorger zu wählen. ^[36]

Erfolge die auftraglose Besorgung eines fremden Geschäfts im Rahmen des Berufs oder des Gewerbes des Geschäftsführers, so umfasse der Aufwendungsersatzanspruch die übliche Vergütung. Dabei handelt es sich um den von G nach Maßgabe der Verordnung über AVBEltV angebotenen Allgemeinen Tarif. ^[37] Auf die heutigen Verhältnisse übertragen, lässt sich gut begründen, dass dies nunmehr der Ersatzversorgungspreis wäre, wenn man denn den Grundversorger mit dem Gebietsversorger gleichsetzen dürfte (zum Anspruchsinhaber siehe sogleich).

Gemäß § 681 Satz 1 BGB sei der Geschäftsführer verpflichtet, dem Geschäftsherrn die Übernahme der Geschäftsführung anzuzeigen, sobald dies tunlich ist. Unterlasse er dies, sei der Geschäftsherr im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Geschäftsführer ihn rechtzeitig benachrichtigt hätte. ^[38] Tunlich sei die Anzeige der Geschäftsführung, sobald es die Verhältnisse erlauben, die Anzeige also im Interesse des Geschäftsherrn objektiv geboten und dem Geschäftsführer zuzumuten sei. Der Stromabnehmer habe ein Interesse daran, so schnell wie möglich von der Notversorgung nach § 10 EnWG (1998) zu erfahren, um das Verhältnis zu seinem Vertragspartner, der ihm die Lieferung von Energie zugesagt hat, klären oder eine kostengünstigere Stromversorgung in Anspruch nehmen zu können. ^[39]

Dem Gebietsversorger sei grundsätzlich eine Benachrichtigung des Abnehmers zuzumutbar, sobald die Identität und die Anschrift des Anschlußnehmers der betreffenden Abnahmestelle ermittelt werden könne. ^[40] Da es an entsprechenden tatrichterlichen Feststellungen fehlte, verwies der BGH die Sache an das Berufungsgericht zurück.

In seinen Segelanweisungen gab der BGH dem Berufungsgericht noch mit auf den Weg, dass der durch ein Unterbleiben einer rechtzeitigen Anzeige des G entstandene Schaden des M, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nicht in der vollen Höhe des Allgemeinen Tarifs entstanden sein könne, denn diese Kosten wären jedenfalls teilweise auch bei einer frühzeitigen Unterrichtung des M angefallen. Allenfalls hätte M dann eine Aufnahme der Stromlieferung durch L durchsetzen, einen Sonderkundenvertrag mit dem G aushandeln oder einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Energieversorger schließen können, der ihn preiswerter beliefert hätte als der G. Für welche Möglichkeit er sich entschieden und welche Kosten er dadurch konkret erspart hätte, habe M, der die Darlegungs- und Beweislast für einen von ihm geltend gemachten Schaden trage, nicht dargelegt. ^[41]

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Würde man die Entscheidung in der Weise auf die heutigen Verhältnisse übertragen, dass man den »Gebietsversorger« mit dem »Grundversorger« gleichsetzen würde, so wäre sie auch noch noch anzuwenden, allerdings mit der Maßgabe, dass in den ersten drei Monaten das gesetzliche Schuldverhältnis der Ersatzversorgung bestand.

Würde man die Entscheidung für die Zeit nach Ablauf der Ersatzversorgung weiterhin anwenden, hätte dann allerdings die merkwürdige Konsequenz, dass § 38 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EnWG weitgehend ins Leere laufen würde und es im Ergebnis kaum noch einen Unterschied bedeuten würde, ob die Drei-Monats-Frist überschritten wird oder nicht. Der Rechtsanwender darf dem Gesetzgeber aber im Grundsatz nicht unterstellen, dass er Regelungen schafft, welche keinen Anwendungsbereich haben. Wenn der Gesetzgeber die Ersatzversorgung auf drei Monate befristet, was er nicht hätte tun müssen,Erwägungsgrund 47 der Elektrizitäts-Binnenmarktrichtlinie 2009/72/EG und Art. 3 Abs. 3 Satz 4 der Gas-Binnenmarktrichtlinie 2009/73/EG erlauben es den Mitgliedsstaaten ohne Einschränkungen zu, »einen Versorger letzter Instanz zu benennen«. dann will er damit ersichtlich erreichen, dass die Rechtsunterworfenen sich darum kümmern, »geordnete« Verhältnisse herzustellen. Tun sie es nicht, dann müssen sie die Konsequenzen tragen. Es geht jedenfalls nicht an, so zu tun, als gäbe es § 38 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EnWG nicht.

Wie oben im Abschnitt Stilllegung bilanzkreisloser Entnahmestellen bereits dargelegt und ausführlich begründet, ist es nach Auffassung des Autors deshalb das Problem des Netzbetreibers und nicht das des Grundversorgers, wenn es zu einer »Energieentnahme ohne Vertrag« kommt. Im Abschnitt Stilllegung bilanzkreisloser Entnahmestellen kommt der Autor zum Ergebnis, der Netzbetreiber habe im Falle der »Energieentnahme ohne Vertrag«

• bezüglich der entnommenen, Energie, einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Regelenergie aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB und
• in Höhe der angefallenen Netznutzungsentgelte einen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird wegen der Einzelheiten auf den Abschnitt Stilllegung bilanzkreisloser Entnahmestellen verwiesen.

Bezüglich des Anspruchs des Netzbetreiber aus Geschäftsführung ohne Auftrag hinsichtlich der Netzentgelte können die Darlegungen des BGH im »Metzgerfall« uneingeschränkt übertragen werden. Insbesondere ist bei der Geschäftsführung ohne Auftrag die Anzeigepflicht des § 681 Satz 1 BGB zu beachten. Sobald der Abnehmer identifiziert ist, ist ihm die Geschäftsführung anzuzeigen. Dies gilt umso mehr, als dass den Netzbetreiber auch die energiewirtschaftsrechtliche Anzeigepflicht aus § 3 Abs. Abs. 2 satz 2 NAV/NDAV trifft, welche letztlich in die gleiche Richtung zielt wie § 681 Satz 1 BGB.

Wie im Abschnitt Sonderverträge mit Haushaltskunden / Haftung und Haftungsbeschränkung dargelegt, spielt die Haftung des Lieferanten – anders als die Haftung des Netzbetreibers – in der Praxis kaum eine Rolle.

Fehler kann der (Neu-)Lieferant allerdings im Zusammenhang mit dem Lieferantenwechsel machen, insbesondere wenn er vollmundige Versprechungen macht wie

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oder ähnlich.

Damit ist im Rechtssinne ein Auftrag zustande gekommen.

BGB § 662 Vertragstypische Pflichten beim Auftrag
Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.

Die Haftung für einen Auftrag ergibt sich aus den allgemeinen Vorschriften:

BGB § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläu-biger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

BGB § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuld-verhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaf-fungsrisikos zu entnehmen ist. …
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

Das übertragene Geschäft besteht hier darin, dafür zu sorgen, dass der Energielieferungsvertrag mit dem Altlieferanten form- und fristgerecht gekündigt wird.

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Das ist zwar eine Rechtsdienstleistung, diese ist dem Energieversorger als Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 RDG aber erlaubt.

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Ein typischer und in der Praxis immer wieder beobachteter Fehler ist dabei, dem Kündigungstermin nicht die gebührende Beachtung zu schenken. Kündigungstermine dürfen nicht »passend gemacht« werden. Man darf ihn weder nach- noch gar vorverlegen. Vorverlegen geht auf gar keinen Fall, nachverlegen ginge u.U. schon, davon sollte man aber sicherheitshalber auch besser absehen. Wenn der Neukunde (= Auftraggeber) Kündigung zum 05.03.2012 will, dann ist zu genau diesem Tag zu kündigen. Alternativ kann man auch zum nächst möglichen Termin kündigen, was auch sinnvoll ist, da man nicht sicher sein kann, dass der Kunde den richtigen Termin angibt. Methode der Wahl wäre eine Kombination:

… kündigen wir hiermit zum 05.03.2012 oder zum nächst möglichen Termin.

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Welcher Form die Kündigung bedarf, weiß der Neulieferant regelmäßig nicht. Diese ergibt sich aus dem bisherigen Vertrag. Die erforderliche Form wird auf den üblichen Formularen der Lieferanten regelmäßig nicht abgefragt. Somit muss man sicherheitshalber davon ausgehen, dass – wie weithin üblich – Schriftform, vereinbart wurde.

Was Schriftform bedeutet, ergibt sich aus:

BGB § 126 Schriftform
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

Eine Urkunde ist ein Stück Papier. Dieses muss eigenhändig vom Kunden unterzeichnet sein.

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[Eingefügt am 14.03.2016]

Die Schriftform des § 126 BGB kann zwar durch die elektronische Form des § 126a BGB ersetzt werden, Letztere erfordert jedoch eine qualifizierte elektronische Signatur. Eine einfache E-Mail genügt somit nicht. ^[42]

Nach herrschender Meinung in der Literatur kann die schriftliche Form im Übrigen  nur durch die elektronische Form des § 126a BGB ersetzt werden, wenn der andere Teil damit einverstanden ist. ^[43]

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Eine Kündigung ist überdies eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Neulieferant handelt nur in Vertretung des Kunden.

Bezüglich des Merkmals »einseitig« ist somit zu beachten:

BGB § 174 Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten
Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.

Die Vollmachtsurkunde muss im Original vorgelegt werden. Das wird schwierig, weil die Vollmacht regelmäßig im Energielieferungsvertrag enthalten ist und der Neulieferant diesen entweder überhaupt nicht und schon gar nicht im Original an den Mitbewerber wird schicken wollen.

Ist genug Zeit, kann man aber abwarten, ob der Altversorger die Kündigung »unverzüglich« (binnen weniger Tage bis maximal einer Woche) zurückweist. Macht er das nicht, ist die Sache in Ordnung, macht er das, müsste die Kündigung unter Vollmachtsvorlage (oder alternativ auch vom Kunden selbst, den der Neulieferant dann aber entsprechend instruieren müsste) wiederholt werden. Das geht aber nur, wenn auch die wiederholte Kündigung noch fristgerecht wäre.

Bezüglich des Merkmals »empfangsbedürftig« ist zu beachten, dass im Falle des Bestreitens der Kunde den fristgerechten Zugang beim Altversorger beweisen muss. Mit reinem einfachen Brief wird das nicht gelingen.

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Gefährlich für den Neulieferanten sind die Wunschvorstellungen der BNetzA was die Form Kündigung des Altvertrages durch den Neulieferanten als Vertreter des Letztverbrauchers und was die Vollmacht für diese Kündigung betrifft. Siehe hierzu oben den Abschnitt Form der Kündigung des Altliefervertrages und Kündigungsvollmacht. Die Auffassung der BNetzA ist zivilrechtlich schlicht falsch und diese falsche Auffassung bindet die Zivilgerichte selbstverständlich nicht; diese haben sich an das BGB zu halten und nicht an Meinungsäußerungen einer Behörde.

Erleidet der Kunde bei Fehlschlagen des Lieferantenwechsels aus Verschulden des Neulieferanten einen Schaden – regelmäßig in Form der Differenz  zwischen dem Preis, der an den Altlieferanten weiter zu zahlen ist und Preis des Neulieferanten – so muss der Neulieferant diesen ersetzen.

Streitigkeiten aus Energielieferungsverträgen sind »normale« bürgerliche Rechtsstreitigkeiten Die Sonderzuständigkeit des § 102 EnWG greift hier nicht ein. Siehe hierzu im Einzelnen den Abschnitt Rechtsweg in Energiesachen.

Da Grundversorgern und Netzbetreibern die Person von Eigentümer und Vermieter regelmäßig bekannt ist und nicht jeder Mieter sich beim Netzbetreiber an- und abmeldet ^[44] und seinen Energielieferungsvertrag kündigt bzw. bei Einzug einen abschließt, kommt es regelmäßig vor, dass Vermieter ein »Begrüßungsschreiben« erhalten in dem ihnen ein Grundversorgungverhältnis bestätigt wird. Dies ist in mehrfacher Hinsicht unrichtig.

Eine Grundversorgung gibt es nur für Haushaltskunden (§ 3 Nr. 22 EnWG). Da ein »Eigenverbrauch im Haushalt« vermieterseits nie vorliegt, wäre er nur dann Haushaltskunde, wenn die Energie für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kauft. Gehört die Vermietung zur privaten Vermögensverwaltung, so ist dies nicht der Fall. Bei gewerblicher Vermietung stellt sich die – soweit ersichtlich gerichtlich bisher nicht entschiedene und aus dem Wortlaut nicht zu beantwortende – Frage, ob sich die Grenze von 10.000 kWh/a auf eine einzelne Verbrauchsstelle oder auf den gewerblichen Gesamtbedarf der Person des Vermieters bezieht. Nach dem Zweck der Norm – Schutz kleiner Gewebetreibender ^[45] – spricht vieles dafür, auf den gewerblichen Gesamtbedarf abzustellen. Auch wäre es seltsam, gewerbliche Vermieter stärker zu schützen, als private. Folgt man dieser Auffassung, werden auch die meisten gewerblichen Vermieter somit nicht in die Grundversorgung fallen können. Somit kommt nur eine Ersatzversorgung des Vermieters in Betracht.

Der für den Vermieter relevante Unterschied besteht darin, dass der Grundversorgungvertrag nur mit zweiwöchiger Frist (§ 20 Strom GVV) gekündigt werden kann (und ggf. auch muss, sonst läuft er ja weiter), während die Ersatzversorgung automatisch endet, sobald für die Verbrauchsstelle ein Energielieferungsvertrag – auch ein solcher des Mieters – zustande kommt. Die Ersatzversorgung passt somit auch besser zu Situation der Zwischennutzung einer Wohnung durch den Vermieter; diese dauert möglicherweise nur wenige Tage, also kürzer als die Kündigungsfrist der Grundversorgung.

Aber auch abgesehen von der Frage Grund- oder Ersatzversorgung haftet niemand für anderer Leute Energieverbrauch, auch nicht der Vermieter für denjenigen des Mieters. Der BGH erst jüngst die Gelegenheit, sich in zwei Entscheidungen ^[46] eingehend mit der Frage auseinanderzusetzen, wer in Fällen der Vermietung und Verpachtung der Adressat der Realofferte des »Versorgungsunternehmens« ist.

Leider enthalten die Entscheidungen keine Ausführungen zur Frage des Anspruchsinhabers, welcher meist als »Versorgungsunternehmen« bezeichnet wird, wobei sich aber seit der Trennung von Netz und Vertrieb die Frage stellt, ob dies – jedenfalls außerhalb von Grund- und Ersatzversorgung – der Grundversorger oder der (rechtlich entflochtene) Netzbetreiber ist. Aus beiden Sachverhalten geht hervor, dass der jeweilige Grundversorger geklagt hatte. In Sachen VIII ZR 316/13 (Stromlieferung im Wert von 32.514,09 € binnen knapp vier Jahren an eine Pizzeria) bestand ersichtlich keine Grundversorgungspflicht und möglicherweise auch keine Ersatzversorgungspflicht (zur Spannungsebene sagt das Urteil allerdings nichts), sodass die Frage eigentlich relevant gewesen wäre – allerdings wurde in dieser Sache ohnehin der Falsche verklagt (der Eigentümer statt des Mieters), sodass es für den BGH keinen Anlass gab, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen; die Klage war so und so abzuweisen.

In Sachen VIII ZR 313/13 (Belieferung eines Einfamilienhauses mit Gas) bestand ersichtlich die Grundversorgungspflicht. Die Frage, ob in den Fällen, in denen kein Anschlussnutzungsverhältnis zustande kommt – im Wesentlichen sind das die Fälle der Belieferung in Mittelspannung und die Fälle in denen die Ersatzversorgung nach drei Monaten endet – der Grundversorger oder der (rechtlich entflochtene) Netzbetreiber der richtige Anspruchsteller ist, harrt somit weiterhin gerichtlicher Klärung.

Der BGH kommt zum Ergebnis dass sich die Offerte des »Versorgers« grundsätzlich an den Mieter richtet – bzw. die Mieter sind, falls mehrere Personen Parteien des Mietvertrages auf Mieterseite sind. Vor dem Hintergrund seiner bisherigen Rechtsprechung war dieses Ergebnis für die beiden hier entschiedenen Konstellationen (Stromlieferung an eine Pizzeria ^[47] bzw. Gaslieferung zur Beheizung eines Einfamilienhauses ^[48] ) zu erwarten.

Die Entscheidungen lassen sich dahingehend verallgemeinern, dass der Mieter oder Pächter immer dann Adressat der Realofferte ist, wenn die Mietsache über einen eigenen Zähler bzw. Zählpunkt verfügt. Dies ist bei Strom regelmäßig der Fall sowie bei Gas, Fernwärme und Wasser regelmäßig bei Einfamilienhäusern, jedoch regelmäßig nicht bei Mehrfamilienhäusern, wobei hier immer die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen sind.

Ob sich aus öffentlich-rechtlichen Wassersatzungen, welche von der AVBWasserV abweichen, indem sie stets den Eigentümer als berechtigt und verpflichtet definieren, ggf. etwas anderes ergibt, lässt der BGH ausdrücklich offen. Bezüglich Strom hatte der BGH bereits im Januar 2014 entschieden, ein Vermieter habe grundsätzlich nur dafür einzustehen, dass die vermieteten Räume über einen »tauglichen Stromanschluss« verfügen. ^[49]

In seiner Besprechung dieser Entscheidung ^[50] hatte der Autor bereits darauf hingewiesen, aus energiewirtschaftsrechtlicher Sicht könne dieses Argument zusätzlich auf § 3 Nr. 24a EnWG gestützt werden, nach dem eine (regulierungsfreie) Kundenanlage u.a. nur dann vorliegt, wenn sie »jedermann … unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt« wird. Aus dieser Bestimmung folgt, dass ein für den Mieter alternativloser Einkauf des Stromes durch den Vermieter auch deshalb unzulässig wäre, weil der Mieter dann nicht mehr seinen Lieferanten wechseln könnte. ^[51] Das Gleiche gilt im Übrigen auch für die Gaslieferung zum Zwecke der Beheizung eines gemieteten Einfamilienhauses. Den Entscheidungen ist, was die Frage des Adressaten der Realofferte betrifft, uneingeschränkt zuzustimmen. Sie entspricht nicht nur der bisherigen Linie des VIII. Zivilsenats, sondern insbesondere auch den überkommenen Prinzipien der Rechtsgeschäftslehre. Um es unjuristisch auszudrücken: Weshalb sollte der Vermieter einen Vertrag für den Energiebezug seines Mieters schließen wollen?

Nach einer der BGH-Entscheidungen ^[52] soll es sogar unerheblich sein, wenn »Strom in geringfügigem Umfang – etwa zum Zweck einer Besichtigung – ausschließlich von dem Eigentümer entnommen worden wäre«. Das ist dogmatisch gewagt, wird aber verständlich weil es der BGH als einzige Alternative sieht, dass ansonsten der Eigentümer einen »unbefristeten Grundversorgungsvertrags angenommen hätte, der mangels Kündigung auch den späteren Verbrauch durch den Pächter erfasst und einem Vertragsschluss mit dem Pächter entgegen gestanden hätte«. Der BGH sieht hier also das oben beschriebene Problem – offensichtlich allerdings ohne die Möglichkeit zu sehen, dass man den »Zwischenverbrauch« des Vermieters mit guten Gründen stets der Ersatzversorgung zuordnen könnte. Weiteres Argument des BGH: dadurch würde »verhindert, dass aufwendige – und angesichts fehlender Zwischenzählerstände voraussichtlich in aller Regel erfolglose – Ermittlungen zwischenzeitlich möglicherweise erfolgter Kleinstbezüge erforderlich sind«. Das berücksichtigt allerdings nicht das Problem der durchweg verlangten Grundpreise. Es kann ja z.B. auch sein, dass eine Wohnung monatelang leer steht und nicht die zwischenzeitlichen Kleinstbezüge das Problem sind, sondern der Grundversorger seinen Grundpreis haben möchte. Dieses Problem stellt sich deshalb, weil Netzbetreiber auch dann, wenn sie von einem Ende der Anschlussnutzung erfahren (was auch dadurch geschehen kann, dass der Lieferant seinen Kunden, den bisherigen Mieter abmeldet) oftmals aus Kostengründen nicht mehr, wie das früher üblich war, die Anschlussnutzung durch das Setzen einer Blindsicherung unterbrechen und abwarten, wer sich meldet, weil er Strom braucht. Solange der Vermieter in diese Situation keinerlei Energie entnimmt, haftet er auch nicht für die Grundgebühr, falls doch, so entsteht mit diesem Zeitpunkt nach Auffassung des Autors das gesetzliche Schuldverhältnis der Ersatzversorgung d.h. ab dann muss der Vermieter auch die Grundgebühr des Ersatzversorgungspreises bezahlen.

Die Kehrseite dieser Rechtsauffassung ist in einer Entscheidung des OLG Jena ^[53] zutage getreten: Es gibt keinen Schadensersatzanspruch des Vermieters wenn ein Wasserschaden infolge Wiederaufnahme der Stromzufuhr beim Mieter entsteht. Der Versorgungsvertrag zwischen dem Mieter und dem Stromlieferanten stelle, so das OLG, weder ein Vertrag zu Gunsten Dritter noch einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte dar. Weder solle der Vermieter aus dem Versorgungsvertrag des Mieters einen eigenen Anspruch herleiten können noch ergebe sich Entsprechendes aus dem Zweck des Versorgungsvertrages. Die Aussage des Vermieters »Die Stromkosten ab Freischaltung übernehme ich als Hauseigentümerin.« stelle kein Angebot auf Abschluss eines eigenen Stromlieferungsvertrages durch den Vermieter für die Verbrauchsstelle des Mieters dar. Es gebe keine Verpflichtung des Lieferanten, den Vermieter über die Wiederherstellung der Stromversorgung des Mieters zu unterrichten. Eine gem. § 19 Abs. 2 und 3 StromGVV vorgenommene Unterbrechung der Versorgung des Mieters könne nicht gleichzeitig eine Eigentumsverletzung des Vermieters im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellen. Eine zu einer deliktischen Haftung führende Garantenstellung des Lieferanten gegenüber dem Eigentümer lasse sich nicht aus Ingerenz, d.h. aus vorangegangenem gefährlichem Handeln, herleiten. Im Massengeschäft der Stromversorgung sei es für den Lieferanten schlechterdings unzumutbar, bei Stromsperren, die im Winter erfolgen, nachzuforschen, ob der Letztverbraucher auch Eigentümer der Immobilie ist und in den Konstellationen, in denen dies nicht so ist, den jeweiligen Eigentümer zu ermitteln und ihn über die Sperre zu unterrichten bzw. die Liefersperre zum Schutze des unbekannten Eigentümers wieder aufzuheben. Vielmehr gehöre es zu den vertraglichen Nebenpflichten des Mieters, den Vermieter von der Lieferungsunterbrechung zu unterrichten und auf die damit verbundenen möglichen Gefahren für das Gebäude hinzuweisen. Dieser zutreffenden Argumentation ist nichts hinzuzufügen.

Eine jüngst ergangene Entscheidung des OLG Nürnberg ^[54] widerspricht dem nur scheinbar, ^[55] denn hier hatte der gesetzliche Vertreter der Grundstückseigentümerin, einer Limited mit Sitz in Birmingham nicht einfach nur Mitteilungen gegenüber dem Grundversorger unterlassen, »sondern es systematisch darauf angelegt, zu verschleiern, wer Kunde der Beklagten im Rahmen der Grundversorgung im streitgegenständlichen Zeitraum war«. ^[56] Als Abnehmer kam dort neben dem prozessbeteiligten gesetzlichen Vertreter der Limited dessen in dem Anwesen wohnende Ehefrau als vormalige Grundstückseigentümerin, die Limited als Grundstückseigentümerin oder eines der sonst in dem Anwesen ansässigen Unternehmen des Klägers in Betracht. Wenn der Tatrichter in einem solchen eher exotischen Einzelfall zu einer Haftung aus § 826 BGB zu kommt, so ist dies nachvollziehbar, darf jedoch nicht zur Aussage verleiten, ein Vermieter hafte für den Strombezug des Mieters oder er sei auch nur verpflichtet, zu überwachen, dass der Mieter seinen Verpflichtungen aus der StromGVV und der NAV nachkommt. ^[57] Dass das jedenfalls nicht generell der Fall ist, ergibt sich auch daraus, dass das OLG § 826 BGB heranziehen musste, um zu einer Haftung zu kommen.

Nach einer aktuellen Entscheidung des KG ^[58] ist der Vermieter (hier: von Gewerberaum) während des laufenden Mietverhältnisses nicht berechtigt, zur Durchsetzung seiner Ansprüche – wie etwa der Zahlung der Kaution – seine »Leistung« aus der »Verpflichtung zur Versorgung« mit Wärme, Energie und Wasser zurückzuhalten, denn es handle sich um eine nicht nachholbare Leistung. Auch nach Beendigung des Mietvertrages könne sich aus Treu und Glauben eine nachvertragliche Verpflichtung zur Versorgung mit Wärme, Energie und Wasser ergeben. Aus den Gründen ist ersichtlich, dass es konkret um Strom ging. Unklar ist, ob hier wirklich der Vermieter Strom an den Mieter geliefert ^[59] hat wie der Leitsatz behauptet oder ob er es – wie auch immer ^[60] – geschafft hat, die Stromversorgung zu unterbrechen. Unbeschadet der mietrechtlichen Argumentation des KG wäre dies aber auch – vom KG unerwähnt – energiewirtschaftsrechtlich unzulässig, weil dann keine privilegierte und regulierungsfreie Kundenanlage i.S.d. § 3 Nr. 24a EnWG mehr vorläge.

Insgesamt stellen sich die Rechtsverhältnisse zwischen Netzbetreiber, Lieferant, Vermieter und Mieter aus energiewirtschaftsrechtlicher Sicht wie aus folgender Abbildung ersichtlich dar.

Die Eigenversorgung von Mietern durch den Vermieter ist ein komplexes Thema, welches durch ständig neue Eingriffe des Gesetzgebers immer komplexer und schwieriger zu beherrschen ist.

Noch problematischer ist es, wenn die Versorgung durch einen vom Vermieter beauftragten Dritten erfolgen soll. Die dann entstehenden Rechtsbeziehungen können nachfolgendem Schaubild entnommen werden.

Die damit im Zusammenhang stehenden Probleme können hier nur angerissen werden. Jedes einzelne Projekt muss im Einzelfall genau angesehen werden; eine abstrakte und allgemeingültige Beschreibung in diesem Werk ist angesichts der Komplexität der (sich auch noch ständig ändernden) Rechtslage und der Unterschiedlichkeit der Projekte schlicht nicht leistbar.

Geht es nur um eine PV-Anlage ist der elektrische Teil noch einigermaßen übersichtlich, zumal es im Hinblick auf § 20 Abs. 1d Satz 2 EnWG nicht mehr erforderlich, ein physikalische »Umhängen« vorzusehen, falls einer der Mieter von einem anderen Lieferanten seiner Wahl beliefert werden möchte, was ihm jederzeit zu ermöglichen ist. Hätten die Mieter diese Möglichkeit nicht, läge keine regulierungsfreie Kundenanlage i.S.d. § 3 Nr. 24a EnWG mehr vor. Eine Kundenanlagen zur betrieblichen Eigenversorgung nach § 3 Nr. 24a EnWG oder gar ein geschlossenes Verteilernetz nach § 110 EnWG kommt von vornherein nicht in Betracht, wenn Wohnungsmieter versorgt werden sollen. Die freie Lieferantenwahl des Mieters muss stets gewährleistet sein.

Sollen eine PV-Anlage und ein BHKW kombiniert werden und handelt es sich um eine Wohn- und Geschäftshaus mit einer Gewerbeeinheit, welche der Eigentümer selbst betreibt, ist das Messkonzept schon deutlich anspruchsvoller. Hier muss nämlich sichergestellt werden, dass sowohl die Produktion wie die Einspeisung messtechnisch erfasst werden, weil unterschiedliche Vergütungssätze für die Einspeisung zu brücksichtigen sind. Weiterhin sind die für die Meldung an das Hauptzollamt sowie die für die Meldung des EEG-Eigenverbrauchs erforderlichen Daten messtechnisch zu erfassen. Bei der Stromsteuer ist zu beachten, dass auch die nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 lit. b StromStG stromsteuerfreie Lieferung an Mieter nach § 4 Abs. 6 StromStV an das Hauptzollamt zu melden ist.

Sind im soeben beschriebenen Fall Grundeigentümer, Vermieter, Anlagenbetreiber und Gewerbetreibender identisch (was deshalb der Fall sein sollte, um für den Verbrauch im Gewerbebetrieb wenigstens in den Genuss der reduzierten EEG-Umlage zu kommen), dann stellen sich die rechtlichen Verpflichtungen nach dem EEG 2014 wie folgt dar:

Der Vermieter muss mit dem Mieter einen Stromlieferungsvertrag abschließen, welcher sämtliche Kriterien erfüllen muss. Der Vermieter muss sich darüber im Klaren sein, dass er bei dieser Konstruktion zum Versorger wird und somit auch alle Pflichten erfüllen muss, weclhe einen Versorger treffen. Dies gilt insbesondere auch für den Preis und die Preisanpassung für die sämtliche oben besprochenen Vorgaben gelten. Wenn sich der Vermieter verkalkuliert, dann hat er Pech gehabt, wie jeder Verkäufer, der sich beim Preis verkalkuliert.

Eine Flatrate für Strom wäre allerdings zulässig. Insbesondere bei Appartements für Studenten aber auch für andere Personen sind Modelle zunehmend am Markt zu beobachten, bei denen eine »Warmmiete« vereinbarte wird, die nicht nur die Heizung und das Warmwasser, sondern auch  Internetzugang und Strom enthält.

Mietrechtlich ist zu beachten, dass eine Flatrate für  Heizung und Warmwasser zwar grundsätzlich nicht erlaubt ist, weil dies mit den Bestimmungen der Heizkostenverordnung nicht vereinbar wäre, ^[61] es hiervon jedoch mehrere Ausnahmen gibt, insbesondere die Folgenden:

HeizkostenV § 11 Ausnahmen
(1) Soweit sich die §§ 3 bis 7 auf die Versorgung mit Wärme beziehen, sind sie nicht anzuwenden
…
2. a) auf Alters- und Pflegeheime, Studenten- und Lehrlingsheime,
b) auf vergleichbare Gebäude oder Gebäudeteile, deren Nutzung Personengruppen vorbehalten ist, mit denen wegen ihrer besonderen persönlichen Verhältnisse regelmäßig keine üblichen Mietverträge abgeschlossen werden;
3. auf Räume in Gebäuden, die überwiegend versorgt werden
a) mit Wärme aus Anlagen zur Rückgewinnung von Wärme oder aus Wärmepumpen- oder Solaranlagen oder
b) mit Wärme aus Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung oder aus Anlagen zur Verwertung von Abwärme, sofern der Wärmeverbrauch des Gebäudes nicht erfasst wird
…

Bei Strom gibt es ohnehin keinen Grund, welcher gegen eine Flatrate spricht. Natürlich muss der Verbrauch aller belieferten Mieter erfasst werden, um dem Hauptzollamt und dem Netzbetreiber die gelieferten Mengen anmelden zu können, hier genügt aber jeweils die Gesamtmenge, denn die einzelnen Abnehmer müssen in beiden Fällen nicht namentlich identifiziert werden.