Grundlagen der Ver- und Entsorgung, historische Entwicklung

Jedes Gebäude benötigt Energie zum Heizen, Strom und Wasser sowie eine Abwasserentsorgung. Bei der Heizenergie ist nach Art der Beheizung zu differenzieren. Bezüglich der Heizenergie stehen jedenfalls bei der Erstentscheidung und abgesehen von Fällen des Anschluss- und Benutzungszwangs für Fernwärme oder subtilerer kommunaler Maßnahmen wie vertraglicher Regelungen beim Verkauf kommunaler Grundstücke verschiedene Möglichkeiten miteinander im Wettbewerb. Ist die Erstentscheidung gefallen, so gibt es allerdings nach Auffassung des Bundeskartellamtes ^[1] <⇓> und des Bundesgerichtshofs ^[2] aus kartellrechtlicher Sicht keinen einheitlichen Wärmemarkt, sondern vielmehr ab diesem Zeitpunkt getrennte Beschaffungsmärkte für Fernwärme, Öl und die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas. Eine andere Frage ist, ob es angesichts des zwischenzeitlich ^[3] auch im Bereich Gas funktionierenden Wettbewerbs noch marktbeherrschende Gaslieferanten gibt. Bei Strom und Wasser gibt es keine Alternative dazu, sich beim örtlichen Stromnetzbetreiber und beim Wasserversorger anschließen zu lassen.

Die in speziellen Fahrzeugen anzuliefernden und in Tanks oder ähnliche Einrichtungen auf dem Grundstück abzufüllenden Energieträger wie Mineralöl, Flüssiggas, Holzpellets usw., bedürfen, was die Beschaffung betrifft, keiner spezifischen Betrachtung, hier gilt vielmehr allgemeines Zivilrecht, insbesondere Kaufrecht. Flüssiggas ^[4] unterfällt selbst dann nicht dem Energiewirtschaftsrecht im engeren Sinne, wenn es leitungsgebunden verteilt wird. ^[5]

In Abgrenzung zu Strom, Gas und Wasser unterliegt die Fernwärme einigen tatsächlichen Besonderheiten, welche in einem speziellen Rechtsregime ihren Ausdruck finden. Die Einzelheiten werden in einem eigenen Kapitel Fernwärme besprochen.

Die Versorgung mit Trinkwasser gehört nach Bundesrecht ^[6] und dem jeweiligen Landesrecht ^[7] zur sog. Daseinsvorsorge durch die Gemeinden und kann entweder privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet sein; die Gemeinde hat ein Wahlrecht ^[8] . Kleinere Gemeinden schließen sich oftmals zu Zweckverbänden zusammen, welche eine eigene Rechtspersönlichkeit haben können ^[9] .

Erfolgt die Wasserversorgung privatrechtlich, so ist die AVBWasserV direkt anzuwenden, andernfalls erfolgt die Versorgung auf der Grundlage einer Wasserversorgungssatzung.

Rechtsvorschriften, die das Versorgungsverhältnis öffentlich-rechtlich regeln, sind entsprechend den Bestimmungen der AVBWasserV zu gestalten, wobei aber Regelungen des Verwaltungsverfahrens sowie das öffentliche Abgabenrecht vorgehen. Bei einer öffentlich-rechtlichen Wasserversorgung ist dabei zu beachten, dass es hier nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ^[10] und des Bundesgerichtshofs ^[11] – abweichend von § 10 Abs. 4 AVBWasserV – zulässig ist, die Unterhaltungskosten dem Anschlussnehmer aufzuerlegen, da diese – wie alle Kosten und Gebühren – der Ausnahmevorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AVBWasserV unterfallen.

Da der Wasserversorger ein natürliches Monopol innehat, kann auch der Ausgangspreis der privatrechtlichen Wasserversorgung nach § 315 BGB analog gerichtlich kontrolliert werden, Preisänderungen ohnehin ^[12] . Außerdem unterliegen privatrechtliche Wasserpreise der kartellrechtlichen Kontrolle ^[13] .

Bei einer öffentlich-rechtlichen Wasserversorgung ist dies hingegen ausdrücklich nicht der Fall, wie der im Zuge der zum 30.06.2013 in Kraft getretenen 8. GWB-Novelle und zuvor heftig umstrittene § 130 Abs. 1 Satz 2 GWB nunmehr ausdrücklich klarstellt. Allerdings sind die Wasserpreise als öffentlich-rechtliche Gebühren auf dem Verwaltungsrechtsweg überprüfbar. Dies gilt auch für andere Streitigkeiten aus dem Wasserversorgungsverhältnis wie z.B. eine Versorgungssperre ^[14] , welche allerdings nicht (auch) darauf gestützt werden darf, dass der Wasserkunde seinen finanziellen Verpflichtungen wegen anderer öffentlicher Forderungen, insbesondere wegen offener Gebühren für die Abwasserentsorgung, nicht nachgekommen ist ^[15] . Ebenfalls gescheitert ist ein im Zuge der 8. GWB-Novelle diskutiertes Durchleitungsrecht Dritter, siehe § 31 Abs. 5 GWB. Demarkationsverträge sind (weiterhin) grundsätzlich zulässig, § 31 Abs. 1 GWB ^[16] , d.h. am rechtlich abgesicherten Monopol des Wasserversorgers hat sich auch durch die 8. GWB-Novelle nichts geändert.

»Abwasser ist von den juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu beseitigen, die nach Landesrecht hierzu verpflichtet sind (Abwasserbeseitigungspflichtige).« ^[17] Zwar darf sich der Abwasserbeseitigungspflichtige zur Erfüllung ihrer Pflichten Dritter bedienen ^[18] , die Übertragung der Abwasserbeseitigung im Sinne einer vollständigen Pflichtenübertragung ist jedoch unzulässig. ^[19] Es ist gesetzeswidrig, dass ein »Konzessionär« im eigenen Namen Abwasserbeseitigungsverträge schließen und Entgelte sowie Baukostenzuschüsse erheben können soll ^[20] . Mit anderen Worten: Eine »Abwasserkonzession« im gibt es nicht, die Abwasserbeseitigung kann nicht privatisiert werden ^[21] . Es stellt sich höchstens die Frage, ob dies im Vergabenachprüfungsverfahren überprüfbar ist ^[22] oder mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses des Antragstellers, der die »Abwasserkonzession« ja auch nicht bekommen kann, nicht ^[23] .

Bei der Abwasserentsorgung ist es nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ^[24] möglich, nur hinsichtlich der Beseitigung bestimmter Abwässer (z.B. Niederschlagswasser aber nicht Schmutzwasser) an die öffentlichen Entwässerungsanlagen angeschlossen zu sein, hinsichtlich anderer jedoch (noch) nicht. Das Eigentumsrecht des Grundstückseigentümers, der auf seinem Grundstück eine private Kleinkläranlage betreibt, ist, so der Bundesgerichzshof, von vornherein dahin eingeschränkt, dass er seine Anlage nur solange benutzen darf, bis im öffentlichen Interesse ein Anschluss- und Benutzungszwang angeordnet wird. Zu dessen Durchsetzung ist auch die Bestimmung zulässig, eine vorhandene Kleinkläranlage außer Betrieb zu nehmen und das Grundstück vollständig an die öffentliche Abwasseranlage anzuschließen. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Baukostenzuschusses bezieht sich nicht nur auf einen erstmaligen Anschluss an das öffentliche Abwassernetz, sondern auch auf den erstmaligen Anschluss an die öffentliche Abwasserbehandlungsanlage. Aus diesem Grunde musste der Kleinkläranlagenbetreiber sich nicht nur an die öffentliche Abwasserbehandlungsanlage anschließen, sondern darüber hinaus auch die Anschlusskosten und einen Baukostenzuschuss bezahlen.

Bei der Abrechnung eines Mehrspartenunternehmens ist zu beachten, dass die privatrechtlich organisierte Stadtwerke GmbH nur dann berechtigt ist, öffentlich-rechtliche (Wasser- oder Abwasser ) Gebühren zu einzuziehen, wenn das Landesrecht dies wie in Baden-Württemberg ^[25] nicht aber z.B. in NRW ^[26] ausdrücklich erlaubt. Selbst wenn der Gebühreneinzug durch ein privates Unternehmen nach Landesrecht zulässig ist, ist es aber gleichwohl nicht zulässig, zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Forderungen gegeneinander aufzurechnen ^[27] , was in Mehrspartenabrechnungen aber gleichwohl regelmäßig implizit geschieht und dann relevant wird, wenn in einer Sparte ein Guthaben des Kunden, in einer anderen ein Nachforderungsanspruch des Versorgers entstanden ist.

Die »leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas« ^[28] , welche im Energiewirtschaftsrecht (= Energierecht im engeren Sinne) geregelt ist, zählt zwar traditionell ebenfalls zur Daseinsvorsorge der Gemeinde. Hier ist aber durch das liberalisierte Energiewirtschaftsrecht eine deutliche Verschiebung dahingehend eingetreten, dass das Energiewirtschaftsgesetz ohne jede Einschränkung auch auf Unternehmen Anwendung findet, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden ^[29] . Weder Unternehmen in privater Rechtsform, noch Eigen- oder Regiebetriebe genießen im Energiewirtschaftsrecht irgendwelche Privilegien.

Unter »Gas« versteht das Gesetz »Erdgas, Biogas, … sowie, wenn sie in ein Gasversorgungsnetz eingespeist werden, Wasserstoff, der durch Wasserelektrolyse erzeugt worden ist, und synthetisch erzeugtes Methan, das durch wasserelektrolytisch erzeugten Wasserstoff und anschließende Methanisierung hergestellt worden ist« ^[30] .

Die Darstellung in diesem Werk konzentriert sich auf das Energiewirtschaftsrecht im engeren Sinne, also auf Strom und Gas. Manches, aber nicht alles ist bei Wasser und/oder Fernwärme gleich oder annährend gleich geregelt, manches aber auch deutlich anders. Vor einer kritiklosen Übertragung sei allerdings gewarnt, die jeweiligen Besonderheiten, welche in Ihren Grundzügen vorstehend dargestellt wurden, sind zu beachten.

Auch zwischen Strom und Gas gibt es Unterschiede im Detail, welche ggf. zu beachten sind. So ist beispielsweise Gas ein körperlicher Gegenstand i.S.d. § 90 BGB, Strom hingegen nicht (weshalb es im Strafrecht den § 248c StGB gibt). Die sog. »Energiewende«, welche nicht zum Energiewirtschaftsrecht gehört, dieses aber überlagert ^[31] ist in Wahrheit eine »Stromwende«, welche den Bereich Gas nicht berührt.

Bei Strom zahlt ausschließlich der Entnehmende Netznutzungsentgelte, bei Gas sowohl der Einspeisende wie der Entnehmende. Während man sich bei Gas noch vorstellen kann, dass bestimmtes Gas von A nach B transportiert wird, muss man bei Strom mit Begrifflichkeiten arbeiten, welche nur virtuelle, nicht aber physikalische Bedeutung haben.

Das fängt bereits damit an, dass nach dem Energieerhaltungssatz die Gesamtenergie in einem abgeschlossenen System konstant ist, ein Verlust von Energie ist nicht möglich. Energieverbrauch, Energieverschwendung, Energiesparen und Energieverlust gibt es physikalisch nicht. Das sind sinnvolle Begriffe nur in dem Sinne, dass die Erde einerseits kein abgeschlossenes System ist, der Mensch andererseits Energie nur in bestimmter Form nutzen kann. Der »Verbrauch« von elektrischer Energie ist ein tatsächlicher, physikalischer Vorgang, der durch die Betätigung von elektrischen Geräten stattfindet und nicht durch vertragliche Bestimmungen ^[32] . Der Begriff der »Lieferung an einen Letztverbraucher« (§ 60 EEG 2014 ^[33] ) darf gleichwohl nicht isoliert als faktischer Vorgang betrachtet werden, sondern muss stets im Zusammenhang mit einer vertraglichen Vereinbarung gesehen. Unter Lieferung wird die Handlung verstanden, die ein Verkäufer vornimmt, um seine Übergabepflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfüllen ^[34] . Dass auch auf Strom schuldrechtlich Kaufrecht anzuwenden ist, ist schon lange anerkannt ^[35] und seit der Schuldrechtsreform 2002 in § 453 BGB ^[36] auch gesetzlich geregelt.

In verschiedener Hinsicht ist es erforderlich, die Begriffe »Leistung« und »Arbeit« korrekt auseinanderzuhalten. Hier soll hier versucht werden, das Wesentliche ohne die Verwendung physikalische Begriffe herauszuarbeiten ^[37]

Bei der »Leistung« geht es um diejenige Energie, welche zu einer bestimmten logischen Sekunde zur Verfügung steht. Die Leistung wird in Watt (W) bzw. in Kilowatt (kW = 1.000 W) oder Megawatt (MW = 1.000 kW) oder Gigawatt (GW = 1.000 MW)  angegeben. Die Leistung eines Kernkraftwerks liegt beispielsweise typischerweise bei 1.400 MW, die Leistung eines großen Windrades (Nabenhöhe: 135 m, Gesamthöhe fast 200 m) bei max. 7,5 MW. Die maximal abzudeckende Nachfrageleistung in Deutschland (Jahreshöchstlast) betrug nach Berechnung der Bundesnetzagentur im Jahr 2013 ca. 82,8 GW. ^[38] Die installierte Leistung muss natürlich deutlich höher sein, da nie alle Kraftwerke gleichzeitig laufen.

Auch am anderen Ende spielt die Leistung eine Rolle. DIN 18015-1 »Planung elektrischer Anlagen in Wohngebäuden« nimmt für eine Wohneinheit mit üblicher Haustechnik einen Leistungsbedarf von 14,5 kW an; falls eine elektrische Warmwasserbereitung existiert 34 kW. Üblich ist heutzutage ein dreiphasiger Anschluss mit 63 oder 100 Ampere Absicherung für eine Wohneinheit. Damit stehen 43,5 kW (230 V * 63 A * 3) beziehungsweise 69 kW (230 V * 100 A * 3) Leistung zur Verfügung.

Bei größeren Abnehmern spielt die Leistung auch preislich eine Rolle. Mit dem sog. Leistungspreis wird die maximal in einem Jahr benötigte Leistung bepreist, wobei die Leistung bei Strom über 15 Minuten, bei Gas über eine Stunde mit Hilfe relativ teurer spezieller Messeinrichtungen im Wege der sog. registrierende Leistungsmessung (RLM) gemittelt wird. Dies ergibt somit 35040 Werte pro Jahr für Strom bzw. 8760 für Gas. Diese registrierten Werte werden in regelmäßigen Abständen an den Netzbetreiber übermittelt. Dies geschieht entweder über die Stromleitung, über das Mobilfunknetz oder einen Internetanschluss.

Bei der »Arbeit« tritt das Zeitmoment hinzu, d.h. die Zeitdauer des Stromflusses spielt eine Rolle. Wird ein kW Leistung vom Letztverbraucher eine Stunde lang benötigt, so beträgt die entnommene Arbeit ein kW * eine Stunde, also eine Kilowattstunde (kWh). Auch (und insbesondere) die Arbeit wird mit dem sog. Arbeitspreis bepreist. Für die Ermittlung nur der Arbeit genügen relativ einfache Messeinrichtungen. Klassisch ist der Ferraris-Drehstromzähler mit einer sich drehenden Scheibe und einem Zählwerk, heute sind aber auch elektronische, sog. »intelligente« Zähler (neudeutsch: smart meter) verfügbar. Die Leistungskurve von nicht leistungsgemessenen Abnehmern wird mit Hilfe sog. Standardlastprofile abgeschätzt. Standardlastprofile müssen bis zu bestimmten Grenzen verwendet werden und zwar bei Strom nur im Niederspannungsnetz und bei einer jährlichen Entnahme von bis zu 100 000 kWh ^[39] und bei Gas unabhängig von der Druckstufe dann, wenn die maximale stündliche Ausspeiseleistung bis zu 500 kW beträgt und die maximale jährlichen Entnahme bis zu 1,5 GWh. ^[40]

Sieht man von römischen Wasserleitungen in der Antike ab, so reicht der Beginn der leistungsgebundenen Energieversorgung zurück bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts und zwar in Form der Straßenbeleuchtung mit Gaslaternen.

Die ersten Gaslaternen wurden im Jahre 1807 in London in Betrieb genommen. Die erste deutsche kommunale Gasanstalt wurde 1828 in Dresden gebaut. Die Leipziger Gasanstalt, die am 04.09.1838 in Betrieb genommen wurde, war die erste technisch ausgereifte größere Anlage in Deutschland. Zu Einsatz kam dabei sog. Stadtgas, ein durch Kohlevergasung erzeugtes, hochgiftiges Gasgemisch mit einem hohen Anteil an Kohlenmonoxid (CO). Der Einsatz von Stadtgas war seit Mitte des 19. Jahrhunderts weithin üblich. Es diente der Beleuchtung von Straßen und Wohnungen und dort auch zum Betreiben von Gasherden und Gasdurchlauferhitzern zur Warmwasserbereitung.

Erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurde Stadtgas in den öffentlichen Gasnetzen durch Erdgas ersetzt. Die Beleuchtung von Straßen wurde weithin auf Strom umgestellt; es gibt aber bis heute öffentliche Gaslaternen, z.B. in Berlin. Die bestehenden Stadtgasnetze konnten umgestellt und weiter genutzt werden. Heute gibt es nur noch vereinzelt in China mit Stadtgas betriebene Gasnetze.

Der Durchbruch von Erdgas erfolgte erst in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts; in den neuen Ländern erfolgte die Umrüstung erst nach der Wende in den 1990er Jahren. Hauptzweck von Erdgas nicht mehr Beleuchtung und Kochen, sondern Heizen.

Erdgas entsteht meist durch ähnliche natürliche Vorgänge wie Erdöl und wird daher auch oft zusammen mit diesem gefunden. Erdgas ist ein Gasgemisch, dessen chemische Zusammensetzung je nach Fundstätte beträchtlich schwankt. Der Hauptbestandteil ist immer Methan (CH₄), der Anteil liegt zwischen 75 % und 99 %. Der Transport über große Entfernungen erfolgt entweder über Pipelines oder (zunehmend) auf Schiffen als LNG (liquefied natural gas).

Während sich Strom praktisch nicht speichern lässt (die vorhandenen Pumpspeicherwerke speichern ca. 0,04 bis 0,06 TWh), speichern das Erdgasnetz und die vorhandenen Erdgaskavernen ca. 110 TWh das entspricht ungefähr dem Stromverbrauch von zwei Monaten ^[41] .

Man unterscheidet die Erdgastypen L (derzeit noch ca. 30%) und H, die sich in der Zusammensetzung und in ihrer Energiedichte unterscheiden. Wegen zurückgehender Förderung in den Niederlanden hat gerade eine sukzessive Umstellung von L-Gas zu H-Gas begonnen, welche ca. 2030 abgeschlossen sein soll. Es sind ca. 4,5 bis 5 Mio. Kunden mit ca. 6. Mio. Endgeräten umzustellen. Dis Kosten der technischen Anpassungen der Netzanschlüsse, Kundenanlagen und auch der Verbrauchsgeräte trägt zwar zunächst der Netzbetreiber, wobei diese Kosten aber letztlich über die Netzentgelte auf alle Netznutzer umgelegt werden ^[42] .

Bei Stadtgas lag die gesamte Wertschöpfungskette in der Hand eines Unternehmens.

Bei Erdgas lagen bis zum Jahr 2005 meist Gewinnung (im Inland), Import und Fernleitung einerseits und Endkundenvertrieb und Verteilnetznetze andererseits jeweils in der Hand eines Unternehmens.

Die Entwicklung der Elektrizität begann erst Ende des 19. Jahrhunderts, nahm dann aber einen rasanten Verlauf.

1882 gab es die erste Fernübertragung von elektrischer Energie in Deutschland über 57 km mit der Gleichstromfernübertragung Miesbach-München. Im gleichen Jahr ging die erste deutsche Blockstation von Paul Reißer in Stuttgart in Betrieb, sie lieferte Strom für 30 Glühlampen.

1884 wurde in Triberg im Schwarzwald die erste elektrische Straßenbeleuchtung in Deutschland eingerichtet.

Am 15.10.1885 ging in der Berliner Markgrafenstraße das erste deutsche Kraftwerk der öffentlichen Stromversorgung in Betrieb.

1891 gab es die erste Fernübertragung von heute üblichem Dreiphasenwechselstrom in Deutschland von Lauffen nach Frankfurt über 176 km.

Bereits neun Jahre später, um 1900 existieren in Deutschland bereits ca. 650 Elektrizitätsversorgungsunternehmen, sowohl private als auch kommunale und ländereigene. Dabei handelte es sich aber weitgehend um Inseln, welche die nähere Umgebung versorgten.

Ein nationaler Verbund entwickelte sich erst allmählich in der 20er Jahren des 20. Jahrhunderts. 1951 wurde das europäische Verbundnetz gegründet.

Erzeugung und Übertragungsnetze einerseits und Endkundenvertrieb und Verteilnetznetze andererseits befanden sich bis zu Jahr 2005 jeweils in der Hand sog. vertikal integrierter Unternehmen.

Die auftretenden Rechtsprobleme wurden zunächst ausschließlich privatrechtlich gelöst.

Die wichtigste Rolle spielten die sogenannten Konzessionsverträge (Wegenutzungsverträge), mit denen die Städte den privaten Betreibern von Elektrizitätswerken die Benutzung von öffentlichen Straßen, Wegen und sonstigen Grundstücken zum Verlegen ihrer Leitungen erlaubten.

Der erste Konzessionsvertrag von 1884 gestattete es der Deutschen Edison-Gesellschaft, die Straßen und Bürgersteige im Umkreis von 800 Metern um den Werderschen Markt für die Verlegung elektrischer Leitungen zu benutzen. Als Gegenleistung erhielt die Stadt Berlin eine Abgabe. Dieser erste Konzessionsvertrag war insofern - rückblickend betrachtet - atypisch, als sich die Berliner Stadtverordnetenversammlung geweigert hatte, der Edison-Gesellschaft das ausschließliche Recht zur Verlegung von Leitungen zuzugestehen.

Der typische Konzessionsvertrag beinhaltete folgende Regelungen:

• Exklusive Wegenutzung
• Pflicht zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebes unabhängig von der Ertragslage
• bei Bedarf waren das Leitungsnetz zu erweitern und die Kraftwerkskapazitäten zu vergrößern
• jedermann war mit Strom zu versorgen, der die - privatrechtlichen - allgemeinen Versorgungsbedingungen erfüllte
• Mitspracherecht bei den verlangten Strompreisen durch den Konzessionsgeber
• Übernahme des Netzes nach Ablauf der Konzessionsdauer durch den Konzessionsgeber.

In der Zeit bis 1933 gab es mehrere Versuche, die Energiewirtschaft gesetzlich zu regeln, die allerdings allesamt gescheitert sind bzw. nicht zur Ausführung gelangten:

• 1909 Vorlage eines »Starkstromanlagengesetzes« durch den VDE (Verband der Elektrotechnik e.V.)
• vor 1914 zahlreiche Initiativen für ein einheitliches »Elektrizitätsrecht« sowie für ein staatliches Monopol in diesem Bereich mit dem Ziel, eine »möglichst wirtschaftliche Produktion und möglichst gerechte Verteilung des Produktionsertrags« zu gewährleisten, so 1908 der spätere Rechtsbankpräsident und NS-Wirtschaftsminister Hjalmar Schacht
• Am 31.12.1919 wurde ein »Gesetz betreffend die Sozialisierung der Elektrizitätswirtschaft« (RGBl 1920, 19) erlassen, das jedoch nie zur Ausführung gelangte
• 1922 hab es einen vom Reichsschatzministerium vorgelegter Entwurf für ein »Reichselektrizitätsgesetz«.

In der zweiten Hälfte der 1920er Jahre bildeten sich Gebietskartelle der Betreiber der übergelagerten Hochspannungsnetze durch gegenseitige Demarkationsabsprachen, d.h. Abgrenzung der Versorgungsgebiete bei gleichzeitiger Kooperation heraus.

Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen vereinheitlichten derweil Ihre Allgemeinen Versorgungsbedingungen (AVB), deren Akzeptanz durch den Abnehmer Voraussetzung für einen Anschluss an die Versorgung und die Belieferung war.

Kartell- und AGB-Recht waren in der Weimarer Republik noch unbekannt; rechtliche Hürden gab es somit weder bezüglich der Demarkationsabsprachen noch bezüglich der zwar privatrechtlichen aber allgemein üblichen AVB.

Nach der nationalsozialistischen Machtergreifung ^[43] begann bereits im Mai 1933 eine Diskussion um die Regulierung der Energiewirtschaft.

Alle Unternehmen der Branche wurden im Reichsverband der Elektrizitätsversorgung (R.E.V.) zwangsweise zusammengefasst und »gleichgeschaltet«.

1934 wurde eine Meldepflicht auf der Basis des allgemeinen wirtschaftspolitischen »Ermächtigungsgesetzes« vom Juli 1934 eingeführt.

Am 13.12.1935 wurde schließlich das Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz) ^[44] mit 19 Paragraphen erlassen. Ausweislich der Präambel diente es dem Ziel, die »schädlichen Auswirkungen des Wettbewerbes« auszuschalten. Es kam nicht zu einer zuvor diskutierten Enteignung sondern vielmehr zu einer kommandowirtschaftlichen Lösung bei formaler Wahrung des Eigentums.

Aufnahme des Betriebs, Umbauvorhaben, Erweiterungen und Betriebsstilllegungen ^[45] waren künftig von einer ministeriellen Genehmigung abhängig; hier wurden somit erstmals öffentlich-rechtliche Komponenten in der Energiewirtschaft wirksam, welche bis dahin nach rein zivilrechtlichen Regeln arbeiten konnte.

Die bis dahin privatrechtlichen AVB wurden durch Anordnung vom 27.01.1942 ^[46] des Generalinspektors für Wasser und Energie für allgemein verbindlich erklärt und in den Rang einer Rechtsverordnung erhoben.

Da Grundkonzeption des EnWG nicht als spezifisch nationalsozialistisch wahrgenommen wurde, wurde nach 1945 das gesamte Instrumentarium mit Ausnahme der Zwangsorganisation der Unternehmen und der während des Krieges eingeführten kommandowirtschaftlichen Elemente unverändert beibehalten.

Von 1945-1998 gab es nur marginale Änderungen des EnWG 1935.

Die vom Generalinspektor für Wasser und Energie 1942 für allgemein verbindlich erklärten AVB wurden - im Zuge der AGB-Gesetzgebung - zum 01.04.1980 durch die AVBEltV und die AVBGasV ^[47] abgelöst. Beide galten bis 2006 und wurden in Folge des EnWG 2005 durch mehrere Verordnungen ^[48] abgelöst. Ebenfalls zum 01.04.1980 traten AVBWasserV und AVBFernwärmeV ^[49] in Kraft, welche bis heute gültig sind.

Das Energiewirtschaftsgesetz überlebte nach 1945 auch die (auf Druck der Westalliierten erfolgende) Einführung eines wirksamen Wettbewerbsrechts durch eine Bereichsausnahme für die Energiewirtschaft ^[50] .

Exklusive Konzessionsverträge zwischen Gemeinden und Versorgungsunternehmen gab es weiterhin, ebenso Demarkationsverträge zur horizontalen Abgrenzung und Aufteilung der geschlossenen Versorgungsgebiete unter den Stromversorgern und Demarkationsverträge zur vertikalen Abgrenzung zwischen den (vertikal integrierten) Kraftwerksbetreibern und Übertragungsnetzbetreibern einerseits und den (ebenfalls vertikal integrierten) Regionalversorgern und örtlichen Versorgern andererseits.

Zum Ausgleich gab es allerdings eine staatliche Preisaufsicht, d.h. die Preise mussten behördlich genehmigt werden ^[51] . Diese Preisaufsicht war allerdings in ihrer Prüfungstiefe und  -schärfe nicht mit der heutigen Netzentgeltregulierung vergleichbar war. Kunden waren in dieser Welt unbekannt, es gab stattdessen den »Abnahmefall«. Bisweilen trifft man diese Denkweise noch heute an.

Um die die Logik der Energiemarktliberalisierung durch das EnWG 1998 und insbesondere durch das EnWG 2005 und die sich hieraus ergebenden Rechtsfragen zu verstehen und richtig einzuordnen, ist es notwendig, sich zunächst mit einigen Besonderheiten der leitungsgebundenen Versorgung vertraut zu machen.

Die leitungsgebundene Versorgung weist nämlich Besonderheiten auf, welche die umstandslose Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Regeln verunmöglichen.

Die wichtigste Besonderheit aller Sparten (Strom, Gas, Wasser, Fernwärme) liegt darin, dass es nur einen einzigen Transportweg zur einer bestimmten, in der Regel vertraglich vereinbarten Entnahmestelle des Letztverbrauchers gibt, es somit aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist, dass von Letztverbraucher für die gleiche Verbrauchsstelle und die gleiche Zeit abgeschlossene Lieferverträge beide seitens der Lieferanten erfüllt werden.

Während der Kunde, der nur ein Auto benötigt, nicht gehindert ist, mehrere zu bestellen mit der Konsequenz, dass er sie alle abnehmen muss (und es dann sein Problem ist, was er mit den »überzähligen« macht), ist die gleichzeitige Abnahme von durch mehrere Lieferanten gelieferter Energie entweder physikalisch ausgeschlossen (wie bei Strom) oder jedenfalls aus technischen und Sicherheitsgründen (wie bei Erdgas oder Fernwärme) oder hygienischen Gründen (wie bei Wasser) faktisch nicht möglich. Aus den gleichen physikalischen, sicherheitstechnischen und hygienischen Gründen kann der Letztverbraucher die genannten Medien auch nicht lagern und später verbrauchen. Er kann sie, dies sei nebenbei bemerkt, auch nicht zurückgeben, weshalb das Widerrufsrecht für Energie- und Wasserlieferungsverträge nach dem § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB in der bis zum 12.06.2017 geltenden alten Fassung ^[52] ausgeschlossen war. ^[53]

Schließt der Letztverbraucher gleichwohl für die gleiche Verbrauchsstelle und die gleiche Zeit mit zwei verschiedenen Lieferanten einen Vertrag, so bedarf die dadurch entstehende Lieferantenkonkurrenz insoweit einer Auflösung, als dass die Frage zu beantworten ist, welcher der beiden liefert und welcher auf Schadensersatzansprüche gegen den Letztverbraucher zu verweisen ist.

Die Bundesnetzagentur spricht dieses Problem in der zum 01.04.2012 erfolgten Neufassung von GPKE ^[54] und Geli Gas ^[55] - mit Verbindlichkeit gegenüber den Netzbetreibern, nicht aber mit Verbindlichkeit gegenüber Lieferanten ^[56] und schon gar nicht mit Verbindlichkeit gegenüber Letztverbrauchern oder Zivilgerichten - in sog. Konfliktszenarien ^[57] an. Hierbei gelte folgende Grundregel: »Die Anmeldung des zweiten Lieferanten gilt in zeitlicher Hinsicht als vorrangig, wenn das gewünschte Anmeldedatum vor dem Anmeldedatum des ersten Lieferanten liegt …«. ^[58] Dies beruhe »auf der Annahme, dass eine für einen früheren Zeitpunkt vorgenommene Netzanmeldung ein starkes Indiz dafür darstellt, dass der betroffene Letztverbraucher tatsächlich ab diesem Zeitpunkt von dem anmeldenden Lieferanten beliefert werden möchte«. ^[59] Die »Erfahrung der Beschlusskammer« habe gezeigt, »dass insbesondere Letztverbraucher mit Standardlastprofil eher eine endgültige Zuordnung zu dem Lieferanten wünschen, mit dem sie den früheren ersten Liefertag vereinbart haben«. Zivilrechtlich ist es indessen nicht haltbar, auf das Anmeldedatum, welches in der Regel dem Datum des vereinbarten Lieferbeginns entsprechen dürfte, abzustellen, vielmehr kommt es auf das Datum des Vertragsschlusses an. Nach der Logik der Bundesnetzagentur könnte ansonsten ein Verbraucher die Erfüllung eines bereits geschlossenen Vertrages dadurch vereiteln, dass er einen zweiten Vertrag mit einem früheren Lieferbeginn abschließt. Zivilrechtlich ist die Lieferantenkonkurrenz vielmehr dadurch auszulösen, dass der für den jeweiligen Lieferzeitraum zeitlich früher geschlossene Vertrag zu erfüllen ist und der Lieferant des zeitlich später geschlossenen Vertrages auf Schadensersatzansprüche gegen den Letztverbraucher verwiesen ist.

Eine weitere wichtige Besonderheit besteht bei Strom darin, dass Erzeugung und Verbrauch aus physikalischen Gründen zeitgleich erfolgen müssen, d.h. es muss einen Mechanismus geben, welcher diesen Ausgleich herstellt ^[60] . Während es für große Verbraucher sog. »Fahrpläne« gibt, legt sich die Masse der Verbraucher weder technisch noch rechtlich darauf fest, welche Arbeit sie gedenken wann genau abzufordern.

Die Masse der Verbraucher legt sich noch nicht einmal darauf fest, überhaupt Energie zu beziehen. Andererseits wird erwartet, dass die Energie jederzeit auf Abruf zur Verfügung steht. Caesar ^[61] schlug 1910 vor, den Energielieferungsvertrag ^[62] als Vorvertrag anzusehen, welcher auf den Abschluss von einzelnen Hauptverträgen abzielt. Durch diesen Vorvertrag werde der Versorger lediglich einseitig zum Bereithalten der Energie und zum jederzeitigen Vertragsschluss durch Annahme von Vertragsangeboten des Kunden verpflichtet, ohne dass dieser Bindung eine vollentsprechende Verpflichtung des Abnehmers gegenübertrete. Mit Öffnung der Leitungshähne ^[63] bzw. der Betätigung des Schalters erfolge erst der Abschluss des eigentlichen Hauptvertrages durch stillschweigende Willensübereinstimmung der Vertragsparteien. Das Reichsgericht teilte diese Auffassung 1935 ^[64] und gab dem Konstrukt die Bezeichnung »Wiederkehrschuldverhältnis«

Relevant war diese Unterscheidung im Hinblick auf § 17 KO, denn unter der Herrschaft der Konkursordnung konnte der Konkursverwalter in den Energielieferungsvertrag, wenn man ihn als einheitlichen Sukzessivlieferungsvertrag ansah, nur um den Preis eintreten, dass sämtliche Rückstände dadurch zu Masseschulden wurden. Dieses Problem besteht für den Insolvenzverwalter im Hinblick auf § 105 InsO unter der Herrschaft der Insolvenzordnung heute nicht mehr.

Diese dogmatisch überzeugende und nach Auffassung des Autors auch und gerade heute im liberalisierten Energiemarkt die tatsächlichen Verhältnisse zutreffend beschreibende rechtliche Einordnung des Energie- und Wasserlieferungsvertrages durch das Reichsgericht wurde vom Bundesgerichts, soweit er sich ausdrücklich mit der Frage beschäftigte, mehrmals offengelassen ^[65] , später jedoch bezüglich eines Sonderkundenvertrages verneint ^[66] , d.h. der Bundesgerichtshof entschied sich entgegen dem Reichsgericht dafür, dass es sich um ein einheitliches Schuldverhältnis, einen Sukzessivlieferungsvertrag handle. Vom OLG Frankfurt ^[67] wurde 1981 ein Wiederkehrschuldverhältnis verneint, jüngst jedoch, mit Urteil vom 23.05.2013 vom AG Krefeld ^[68] , leider ohne eingehende Begründung, bejaht.

Eine weitere Besonderheit der der leitungsgebundenen Versorgung liegt schließlich darin, dass es sich bei den Netzen um sog. natürliche Monopole handelt. Ein natürliches Monopol liegt vor, wenn die Gesamtkosten zur Bereitstellung eines Gutes deutlich niedriger sind, wenn nur ein Unternehmen und nicht mehrere konkurrierende Unternehmen den Markt versorgen. Es ist allgemein anerkannt ^[69] , dass Strom-, Gas-, Wasser-, Fernwärme-, Eisenbahn und (mit Einschränkungen) Telekommunikationsnetze »klassische« natürliche Monopole sind. Da der Monopolpreis ^[70] stets höher ist, als der Wettbewerbspreis stellt sich die Frage, ob und wie dem entgegengewirkt werden kann.

Der Lösungsversuch des EnWG 1998 und insbesondere der des EnWG 2005 für dieses Problem wird nachstehend dargestellt.

Die durch das »erste Binnenmarktpaket« der damaligen Europäischen Gemeinschaft ^[71] erzwungene Kehrtwende erfolgte durch das wie das EnWG 1935 nur 19 Paragraphen umfassende EnWG 1998. Die Freistellung des § 103 GWB wurde bezüglich Strom und Erdgas zum 31.12.1998 aufgehoben. Im ersten Schritt erfolgte die Umsetzung der Elektrizitätsrichtlinie (1998) und in einem zweiten die Umsetzung der Gasrichtlinie (2003). Kernstück war der sog. »verhandelte Netzzugang«, d.h. die Marktteilnehmer sollten in freiwilligen Übereinkünften die Regeln für einen diskriminierungsfreien Netzzugang festlegen, was denn auch in der Form sog. »Verbändevereinbarungen« (VV) geschah.

Für Strom waren dies die VV I vom 22.05.1998, die VV II vom 13.12.1999<⇓> und die VV II plus<⇓> vom 13.12.2001, für Gas die VV I vom 04.07.2000 mit einem Nachtrag vom 15.03.2001 und einem Nachtrag vom 21.09.2001 sowie die VV II vom 03.05.2002.

Die Verbändevereinbarungen wurden von der Bundesregierung ausdrücklich begrüßt, die Kartellbehörden waren skeptisch, haben die Verbändevereinbarungen aber letztlich toleriert, was ständige Diskussionen und Kritik an den Verbändevereinbarungen nicht verhindern konnte. Es gab einige Gerichtsentscheidungen, welche heute nur mit großer Vorsicht zu lesen sind und welche weitgehend nur noch von historischer Bedeutung sind.

Das EnWG 1998 enthielt darüber hinaus bereits erste Regelungen zur buchhalterischen Entflechtung (Spartenabschlüsse).

Der entscheidende Liberalisierungsschritt erfolgte jedoch erst in Folge des »Zweiten Binnenmarktpakets« ^[72] aus dem Jahr 2003, welches bis zum 01.07.2004 hätte umgesetzt werden müssen, jedoch erst mit dem – von Grund auf neu geschriebenen und 118 Paragraphen umfassenden – EnWG 2005 zum 13.07.2005 umgesetzt wurde.

Aktuell gilt das »Dritte Binnenmarktpaket« ^[73] , welches bis zum 03.03.2011 hätte umgesetzt werden müssen und tatsächlich zum 04.08.2011, teils mit Übergangsfristen bis 04.02.2012 durch Einarbeitung in das EnWG 2005 umgesetzt wurde (informelle Bezeichnung: EnWG 2011).

Der Gesetzgebungsprozess, welcher zu dem EnWG  2005 führte war durch ein großes Gezerre zwischen Bund und Ländern gekennzeichnet. Nicht zuletzt deshalb hat das Gesetz eine extrem schlechte handwerkliche Qualität.

Noch heute gibt es z.B. »§ 34 (aufgehoben)« – in dem Entwurf der BReg gab es hier eine Vorteilsabschöpfung durch Verbände (entsprechend § 34a GWB), die niemals Gesetz wurde. Von »aufgehoben« kann also keine Rede sein, die Bestimmung trat vielmehr nie in Kraft.

Paragraphen mit zusätzlichen Buchstaben bedeutet nicht automatisch, dass der Paragraph nicht von vornherein im Gesetz war, z.B. gab es »§ 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang« von Anfang an.

»Regulierungsbehörde« war nach dem Entwurf der BReg ausschließlich die BNetzA. Die Landesregulierungsbehörden wurden auf Betreiben der Länder – handwerklich fragwürdig und missverständlich – eingeflickt. Weiteres Beispiel: § 65 EnWG ist – entgegen der Abschnittsüberschrift – keine Verfahrensregel sondern eine Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe der Regulierungsbehörde. Obwohl man sich am GWB orientiert hatte, gibt es im EnWG keine saubere Trennung zwischen Eingriffsnorm (Abschnitt »Befugnisse der Kartellbehörden« – §§ 32 ff. GWB) und Verfahrensvorschriften (Kapitel »Verfahren vor den Kartellbehörden« – § 54 ff. GWB).

Seit 2005 gab es Insgesamt drei »große« Gesetze zur Änderung energiewirtschaftlicher Vorschriften und weitere Änderungen des EnWG in anderen Gesetzen. Stand Juli 2015 weist juris 29 vergangene, geltende und zukünftige Fassungen des EnWG 2005 nach.

Die schlechte handwerkliche Qualität hat unter diesen ständigen Änderungen weiter gelitten, teilweise wurden Normen umgestellt, was deren Verfolgung und die Suche nach einschlägigen Gerichtsentscheidungen und/oder Literaturstellen ohne Kenntnis der Gesetzesgeschichte schwierig macht.

§ 8 EnWG 2005 entspricht z.B. in etwa § 7a EnWG 2011 (Operationelle Entflechtung von Verteilernetzbetreibern).

§ 40 EnWG war im ersten ^[74] und auch im zweiten ^[75] Entwurf der Bundesregierung mit »Besondere Missbrauchsaufsicht der nach Landesrecht zuständigen Behörde« betitelt, trat aber 2005: als »(aufgehoben)« in Kraft und erhielt 2008 die Bezeichnung »Strom- und Gasrechnungen, Tarife« mit einem Umfang von 3 Absätzen. 2010 wurde ein Abs. 4 angehängt. 2011 wurde die Bestimmung komplett umformuliert (7 Absätze, völlig anderer Aufbau, teilweise Übernahme von Regelungen von StromGVV / GasGVV, zum Teil auch noch Übergangsregelungen in § 118 Abs. 10 EnWG).

Das Energiewirtschaftsrecht ist eine komplizierte Mischung aus Zivilrecht und öffentlichem Recht, welche aus dem Kartellrecht im Prinzip bereits bekannt war.

Das Energiewirtschaftsrecht gehört nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ^[76] , Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte« zum Wirtschaftsrecht. Hieraus ergibt sich auch die (konkurrierende) Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das EnWG. Somit gehört das Energiewirtschaftsrecht, wie das Handels‑ und auch das Arbeitsrecht, zum (Sonder‑)Privatrecht.

Im Gegensatz dazu wird das Energiewirtschaftsrecht in der von der in vielen Bibliotheken verbreiteten Regensburger Verbundklassifikation (RVK), welche z.B. auch von der Bibliothek des Bundesgerichtshofs verwandt wird, öffentlich-rechtlich und wie folgt eingeordnet:

• P Rechtswissenschaft
• PN Verwaltungswissenschaften und Verwaltungsrecht
• PN 280 - PN 951 Besonderes Verwaltungsrecht
• PN 782 - PN 847 Recht der Naturnutzung und des Umweltschutzes
• PN 842 - PN 847 Energierecht, Atomrecht, Strahlenschutzrecht
• PN 844 Energiewirtschaftsrecht

Das EnWG enthält durchaus auch öffentlich-rechtliche Bestimmungen, z.B. was die Aufsicht über die Unternehmen und was die Entgeltregulierung betrifft.

Und es gibt weiterhin ein eigenes Energie-Kartellrecht im EnWG – gleichwohl werden energiewirtschaftliche Lebenssachverhalte auch nach wie vor von dem (allgemeinen) Kartellrecht des GWB beeinflusst.

Schließlich enthält das EnWG auch noch sein eigenes Verfahrensrecht.

Die Zusammenhänge werden überblicksartig in der folgenden Abbildung dargestellt.

Gemäß § 1 Abs. 1 EnWG ist der Zweck des Gesetzes »eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucher-freundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht«. Reduziert man die fünf Adjektive des Abs. 1 auf die wesentlichen drei, so ergibt sich ein »Energiedreieck« mit sich gegenseitig meist widersprechenden Zielen, nämlich

• Versorgungssicherheit (»sicher«)
• Wirtschaftlichkeit (»preisgünstig«, »verbraucherfreundlich«, »effizient«)
• Umweltverträglichkeit (»umweltverträglich«),

welche nur in einem Suchprozess jeweils zu einem vernünftigen Ausgleich gebracht werden können.

Gemäß Abs. 2 dient die Regulierung der Netze u.a. dazu, einen »wirksamen und unverfälschten Wettbewerb« bei der Versorgung sicherzustellen. Der Gesetzgeber verspricht sich also von einem unverfälschten Wettbewerb, dass dieser die Ziele des Abs. 1 miteinander in einen vernünftigen Ausgleich bringt.

Andererseits hat der gleiche Gesetzgeber dafür gesorgt, dass der »Staatsanteil« ^[77] am Strompreis für Privatkunden von 25% im Jahr 1998 auf 52% im Jahr 2014 gestiegen ist ^[78] , was sicherlich nicht wettbewerbsförderlich ist, da Preisunterschiede eingeebnet werden.

Bei der Suche nach den Begrifflichkeiten ist ein Blick in § 3 EnWG anzuraten, hier wird man oft, aber leider auch nicht immer fündig. Die Begriffe sind von »1. Ausgleichsleistungen« bis »39. vorgelagertes Rohrleitungsnetz« alphabetisch sortiert.

Letzverbraucher sind in § 3 Nr. 25 EnWG definiert als  »Natürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen«. Letzverbraucher sind damit alle, welche Energie nicht zu dem Zweck kaufen, diese weiterzuveräußern (Händler), sondern welche die Energie zu eigenen Zwecken verbrauchen. Physikalisch ist das etwas ungenau, weil Energie immer nur in eine andere Energieform umgewandelt werden kann. Genau das ist aber mit "Verbrauch" gemeint. Erdgas wid durch Verfeuern verbraucht, Strom dadurch, dass er in Kraft, Licht, Wärme oder chemische Energie umgewandelt wird.

Haushaltskunden sind in § 3 Nr. 22 EnWG definiert als »Letztverbraucher, die Energie überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den einen Jahresverbrauch von 10.000 Kilowattstunden nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen.

Verbraucher i.S.d. § 13 BGB »ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft« (zum Beispiel den Einkauf von Energie) »zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können«.

Unternehmer i.S.d. § 14 BGB »ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt«.

Das BGB lässt durch die jeweils positive Definition von Verbraucher und Unternehmer noch eine Restmenge an »Sonstigen« übrig, auf welche beides nicht zutrifft. Zu nennen sind hier insbesondere juristische Person des öffentlichen Rechts, Kirchen, gemeinnützige Vereine, internationale Orgaisationen, ausländische Streitkräfte usw.

Auch abgesehen von der (unionsrechtlich erlaubten aber nicht zwingend vorgeschriebenen) Erweiterung auf Kleingewerbetreibende, ist »Eigenverbrauch im Haushalt« nicht identisch mit dem Verbraucher i.S.d. § 13 BGB.

Die Begriffe »Verbraucher« i.S.d. § 13 BGB und »Haushaltkunde« i.S.d. § 3 Nr. 22 1. Alt EnWG sind in mehrfacher Hinsicht nicht deckungsgleich. Übereinstimmend ist zunächst, dass Sie natürliche Personen sein müssen. Übereinstimmend ist weiter, dass der Zweck des Energieeinkaufs nicht einer gewerblichen oder selbständig beruflichen Tätigkeit dienen darf.

Bei Haushaltskunden ist der Zweck jedoch enger: er muss dem »Eigenverbrauch im Haushalt« dienen, wobei damit der Verbrauch im eigenen Haushalt des Kunden gemeint ist, nicht z.B. der Haushalt eines Mieters des Kunden. § 3 Nr. 22 1. Alt. EnWG geht auf Art. 2 Nr. 25 der Richtlinie 2009/73/EG ^[79] , zurück, deren englische ^[80] household consumption. und französische ^[81] consommation domestique. Fassungen noch etwas deutlicher formuliert sind.

Der Haushalt mag neben dem Kunden noch aus weiteren mehreren Personen bestehen, nicht mehr umfasst ist aber eine – entgeltliche oder auch unentgeltliche – Weiterlieferung der bezogenen Energie (was vertraglich regelmäßig untersagt ist) oder gar eine entgeltliche Lieferung von umgewandelter Energie (z.B. aus Gas gewonnene Wärme) an Dritte und zwar auch dann nicht, wenn dies zum Selbstkostenpreis erfolgt. ^[82] Schließlich darf das Tatbestandsmerkmal »-verbrauch« nicht verkannt werden. Erdgas ist rechtlich ^[83] verbraucht, wenn es verfeuert wird. ^[84]

Vermieter können bezüglich einer vermieteten Wohnung somit zwar nicht Haushaltskunden aber gleichwohl Verbraucher i.S.d. § 13 BGB sein, was von Lieferanten oftmals übersehen wird. Nicht nur die Vermietung einer Eigentumswohnung, auch die Vermietung mehrerer Wohnungen in einem im Eigentum des Vermieters stehenden Mehrfamilienhauses kann private Vermögensverwaltung sein und ist es rechtstatsächlich oftmals. Selbst wenn sich im Mehrfamilienhaus Gewerbeeinheiten befinden, spricht dies keineswegs zwingend gegen eine private Vermögensverwaltung durch den Vermieter.

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft ist dann einem Verbraucher gemäß § 13 BGB gleichzustellen, wenn ihr auch nur ein Verbraucher angehört und sie ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient. ^[85] Dies ist regelmäßig bei selbstbewohnten Eigentumswohnungen der Fall. Aber auch eine Vemietung kann, wie soeben ausgeführt, private Vermögensverwaltung darstellen. Beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten – wie etwa einem Energielieferungsvertrag zur Deckung des eigenen Bedarfs – handelt die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Regel zum Zwecke der privaten Vermögensverwaltung ihrer Mitglieder und damit nicht zu gewerblichen Zwecken. ^[86] Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bei Abschluss des Energielieferungsvertrages durch eine gewerblich handelnde Verwalterin vertreten wird. Es kommt nämlich bei der Beurteilung, ob ein Rechtsgeschäft mit einem Verbraucher geschlossen wird oder nicht, auf den Vertretenen an, nicht auf den Vertreter. ^[87]

Die wesentlichen Unterschiede zwischen Verbraucher und Nicht-Verbraucher sind:

• Verbrauchern gegenüber sind nach § 3 PAngV stets Bruttopreise einschließlich sämtlicher Steuern, Abgaben und sonstiger Preisbestandteile einschließlich der Transportkosten (Netznutzungsentgelte). anzugeben. Verbrauchern gegenüber kann Energie somit nur »all-inclusive« angeboten werden.
• Verbraucher sind über ihr Widerrufsrecht zu belehren. Das gilt nicht nur für die Energielieferung, sondern z.B. auch für den Netzanschlussvertrag.
• Verbrauchern gegenüber sind nur im unternehmerischen Verkehr zulässigen Klauseln wie z.B. eine HEL-Klausel bei der Gaslieferung nicht zulässig. Generell findet gegenüber Verbrauchern eine strenge AGB-Kontrolle statt.
• Nur Vebrauchern steht das Verbraucherbeschwerdeverfahren nach §§ 111a und das Streitschlichtungsverfahren vor der Schlichtungsstelle Energie nach 111b EnWG offen. Dass nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 EnWG (Energierechnung) und nach § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 EnWG (Energielieferverträge mit Haushaltskunden) »Haushaltskunden« zu belehren sind, ist ein gesetzgeberischer Missgriff. § 111a EnWG eröffnet das Verfahren (richtigerweise und unionsrechtlich vorgeschrieben) Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB, d.h. nicht jedem Haushaltskunden aber eben auch Verbrauchern, welche keine Haushaltskunden sind.

Der wesentliche Unterschied zwischen Haushaltskunde und Nicht-Haushaltskunde ist, dass nur Haushaltskunden grundversorgungpflichtig sind. Mit einem Nicht-Haushaltskunden kann kein Grundversorgungsverhältnis durch bloße Entnahme nach § 2 Abs. 2 Satz 1 StromGVV / GasGVV zustandekommen. Solche Sachverhalte unterliegen entweder der Ersatzversorgung (nur in Niederspannung) oder – auch nach dem gesetzlichen Ende der Ersatzversorgung, die auf drei Monate befristet ist – den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln. Zu den Einzelheiten siehe den Abschnitt Stilllegung bilanzkreisloser Entnahmestellen für die dann bestehenden Ansprüche des Netzbetreibers.

[Eingefügt am 28.01.2016]In der nachstehenden Zeittafel finden Sie eine chronologische Darstellung wichtiger Meilensteine des Energierechts.