Energielieferung an Letztverbraucher – Teil II: Sonderverträge

Für das Verständnis der nachfolgenden Darlegungen zum Sondervertrag ist es von zentraler Wichtigkeit, die Begriffe »Letztverbraucher, Verbraucher, Unternehmer, Haushaltskunde« wirklich zu verstehen und sauber auseinanderzuhalten. Die Ausführungen im gleichnamigen Abschnitt werden deshalb an dieser Stelle nochmals dringend zur Lektüre empfohlen.

Zur schnellen Orientierung wird die dortige Graphik hier nochmals eingefügt:

Nachdem das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie bis heute von der seit 2005 im Gesetz stehenden Verordnungsermächtigung des § 41 Abs. 5 EnWG keinen Gebrauch gemacht hat und es somit keine »Sonderkundenversorgungsverordnung« gibt, haben Lieferanten außerhalb der Grundversorgung nicht mehr an Vorgaben, als § 41 Abs. 1-4 EnWG und das allgemeine Verbraucherschutzrecht. Nachfolgend wird versucht, dieses lückenhafte und komplizierte Konglomerat zu analysieren und letztlich in Form von mehreren Musterformulierungen für Lieferanten greifbar zu machen.

Nach § 41 EnWG müssen Energielieferungsverträge mit Haushaltskunden eine ganze Reihe von Angaben enthalten, welche nachstehend im Gesetzestext hervorgehoben und anschließend durch Musterformulierungen illustriert werden:

EnWG § 41 Energielieferverträge mit Haushaltskunden(1) ₁Verträge über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung müssen einfach und verständlich sein. ₂Die Verträge müssen insbesondere Bestimmungen enthalten über

1. die Vertragsdauer, die Preisanpassung, Kündigungstermine und Kündigungsfristen sowie das Rücktrittsrecht ^[1] «. des Kunden,
2. zu erbringende Leistungen einschließlich angebotener Wartungsdienste,
3. die Zahlungsweise,
4. Haftungs- und Entschädigungsregelungen bei Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Leistungen,
5. den unentgeltlichen und zügigen Lieferantenwechsel,
6. die Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife und Wartungsentgelte erhältlich sind,
7. Informationen über die Rechte der Haushaltskunden im Hinblick auf Streitbeilegungsverfahren, die ihnen im Streitfall zur Verfügung stehen, einschließlich der für Verbraucherbeschwerden nach § 111b einzurichtenden Schlichtungsstelle und deren Anschrift sowie die Kontaktdaten des Verbraucherservice der Bundesnetzagentur für den Bereich Elektrizität und Gas.

₃Die Informationspflichten gemäß Artikel 246 §§ 1 und 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bleiben unberührt.

Zu Satz 3 ist zunächst der Vollständigkeit halber zu bemerken, dass der Verweis auf Artikel 246 §§ 1 und 2 EGBGB seit dem 13.06.2014 nicht mehr richtig ist:

Bis 12.06.2014:

• EGBGB Art 246 Informationspflichten bei besonderen Vertriebsformen
• EGBGB Art 246 § 1 Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen
• EGBGB Art 246 § 2 Weitere Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen

Neu seit 13.06.2014:

• EGBGB Art 246 Informationspflichten beim Verbrauchervertrag (gilt immer)
• EGBGB Art 246a Informationspflichten bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen
• EGBGB Art 246a § 1 Informationspflichten
• EGBGB Art 246a § 4 Formale Anforderungen an die Erfüllung der Informationspflichten

Satz 1 gebietet dass die Verträge einfach und verständlich sein sollen. Dies wird sinnvollerweise dadaurch umgesetzt, dass der Vertrag möglichst kurz gehalten wird und auf alles Überflüssige ­– insbesondere auf die Wiederholung dessen, was im Gesetz steht – verzichtet wird.

Die Grundversorgungsverordnungen enthalten vieles, auf das man zurückgreifen kann, gelten aber nicht automatisch für Sonderverträge. Aus diesem Grunde ist zu empfehlen, die jeweilige Grundversorgungsverordnung vertraglich zum Vertragsbestandteil zu machen und – das ist zwingend – dem Vertrag als Anlage im vollen Wortlaut beizufügen. Die Einbeziehung kann z.B. gemäß folgende Musterformulierung erfolgen:

n. Geltung der GasGVV. Die Erdgaslieferung erfolgt, soweit sich aus diesem Vertrag und aus seiner Rechtsnatur als Sondervertrag nichts anderes ergibt, nach der Gasgrundversorgungsverordnung (GasGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2391) in ihrer jeweils gültigen Fassung. Die GasGVV ist Bestandteil dieses Vertrages und diesem beigefügt.

Soweit im Sondervertrag auf die Grundversorgung Bezug genommen  oder von ihr abgewichen wird – bei Abweichungen ist aus AGB-rechtlichen Gründen aber Vorsicht geboten – wird dies kenntlich gemacht durch eine Formulierung wie z.B.

• Entsprechend § 11 Absatz 1 GasGVV ist XXX berechtigt, …
• Abweichend von § 20 Absatz 1 Satz 1 GasGVV …
• In Ergänzung zu § 14 Absatz 1 GasGVV …

Dieses Vorgehen erhöht – bei nur moderaten Abweichungen – die Chance, dass der Vertrag nicht von den Gerichten als AGB-rechtswidrig angesehen wird.

Satz 2 beinhaltet eigentlich nur, dass Regelungen enthalten ein müssen, aber nicht wie diese aussehen müssen. Gleichwohl werden nachstehend die rechtlich notwendigen oder empfehlenswerten Vertragsbestimmungen vorgestellt.

>> VertragsdauerAGB-rechtlich ist gegenüber Verbrauchern folgende Bestimmung, was die Bindung des Kunden betrifft, maximal zulässig:

Der Vertrag hat eine Erstlaufzeit von 24 Monaten. Er verlängert sich um jeweils ein Jahr falls er nicht mit einer Frist von drei Monaten vor Ende der (ggf. verlängerten) Laufzeit in Textform ^[2] gekündigt wird.

Ebenfalls zulässig ist es , den Vertrag auf unbestimmte Zeit abzuschließen und ihn mit einer Frist von maximal drei Monaten ­­jederzeit kündbar zu stellen:

Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann mit einer Frist von drei Monaten in Textform ^[3] gekündigt werden.

Auch eine Festlaufzeit von bis zu zwei Jahren (ohne Verlängerungsoption) ist möglich:

Der Vertrag hat eine Laufzeit von zwei Jahren ab Lieferbeginn. Er endet danach, ohne dass es einer Kündigung bedarf. ^[4]

Gegenüber Nicht-Verbrauchern können im Rahmen der Privatautonomie auch längere Laufzeiten, längere automatische Verlängerungen und längere Kündigungsfristen vereinbart werden. In der Praxis sind Laufzeiten von drei, vier und vereinzelt auch von fünf Jahren gängige Praxis. Rechtlich ist dies problemlos zulässig. Automatische Verlängerungen sind eher unüblich; meist werden feste Laufzeiten und feste Preise vereinbart.

>> PreisanpassungEine Musterklausel für eine Preisanpassungsklausel einschließlich einer Klausel für das Sonderkündigungsrecht  bei Preisanpassungen wird der verlinkten Stelle vorgestellt.

>> Kündigungstermine, Kündigungsfristen, »Rücktrittsrecht«Der Terminus »Rücktrittsrecht« wurde gedankenlos aus der Richtlinie abgeschrieben, gemeint ist damit entweder das Kündigungrecht oder das Widerrufsrecht bzw. beides.

Nach deutscher Rechtsterminologie beseitigt eine Rücktrittsrecht einen Vertag von Anfang an (also rückwirkend); er ist rückabzuwickeln, d.h. jeder ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Hier ist jedoch das Kündigungrecht bzw. das Widerufsrecht gemeint, welche den Vertrag beide erst mit Wirkung für die Zukunft, d.h. ab Kündigungstermin beseitigen. Das Widerrufsrecht hat wiederum eigens geregelte Rechtsfolgen; auf die Rücktrittsvorschriften des BGB wird seit 13.06.2014 nicht mehr verwiesen.

Ein Rücktrittsrecht hat der Kunde (vorbehaltlich einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung) nicht.

Wohl aber hat der Kunde – aber nur, wenn er Verbraucher ist – ein gesetzliches Widerrufsrecht, welches im Abschnitt Widerrufsrecht in der Energieversorgung besprochen wird.

Zum eigentlichen Recht zur ordentlichen Kündigung, d.h. Kündigung des Vertrages irgendwann in der Zukunft, ist auf die Ausführungen unter soeben »Nr. 1 – Vertragsdauer« zu verweisen. Bei Verträgen mit fester Laufzeit sollte zur Klarstellung der Satz »Der Vertrag kann während seiner festen Laufzeit nicht ordentlich gekündigt werden« aufgenommen werden.

Da nach § 314 BGB jedes Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist außerordentlich gekündigt werden kann, ist ein besonderer Hinweis eigenlich nicht erforderlich. Ohne dass dies ausdrücklich gesetzlich angeordnet ist, muss niemand seinem Vertragpartner die Rechtslage erschöpfend erklären. Will man ganz sicher gehen, wird noch der Satz »Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt.« hinzugefügt.

Bezüglich der »zu erbringende Leistungen« kann nicht mehr gesagt werden, als dass sich der Lieferant zu Lieferung von Energie verpflichtet. Unklar ist, welche »Wartungsdienste« der Lieferant erbingen könnte. Bei der Energielieferung gibt es nicht zu »warten«.

Die Umsetzung des § 41 Abs. 1 Nr. 2 EnWG kann gemäß folgender Musterformulierung erfolgen:

n. Gesamtbedarfsdeckung. XXX verpflichtet sich, den gesamten leitungsgebundenen Erdgasbedarf des KUNDEN zu decken. Das Erdgas darf vom KUNDEN nur für eigene Zwecke verwendet werden. Eine Weiterlieferung der Energie an Dritte bedarf der Zustimmung von SWH.

Die nicht anfallenden Wartungentgelte müssen nicht erwähnt werden. Das Verbot der Weiterlieferung wird von § 41 EnWG nicht gefordet, ist aber gleichwohl sinnvollerweise mit aufzunehmen.

Dem Kunden muss im Vertrag mitgeteilt werden, wie er bezahlen kann.

Der Lieferant ist bei der Auswahl der Zahlungswege nicht völlig frei, siehe nachstehend den Abschnitt Allgemeine Pflichten bei Verbraucherverträgen, § 312a BGB. Vor Vertragsschluss (nicht: im Vertrag) sind im Übrigen nach § 42 Abs. 2 EnWG »verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten«, siehe nachstehend Zahlungsmöglichkeiten, § 41 Abs. 2 EnWG.

Die Umsetzung des § 41 Abs. 1 Nr. 3 EnWG kann gemäß folgender Musterformulierung erfolgen:

n. Zahlungsweise. Zahlungen fälliger Rechnungsbeträge sowie Abschlags- oder Vorauszahlungen können durch Bankeinzug bzw. SEPA-Lastschriftmandat oder in bar erfolgen. XXX ist nicht verpflichtet, von einer Einzugsermächtigung oder einem SEPA-Lastschriftmandat Gebrauch zu machen, sofern es zu einer Rücklastschrift gekommen ist.

Die Haftung des Lieferanten spielt – anders als die Haftung des Netzbetreibers – in der Praxis kaum eine Rolle. Natürlich haftet der Lieferant für seine Kardinalpflicht, die Energie zu beschaffen und zu liefern, dabei wird ihm aber kaum ein Fehler unterlaufen. Schäden entstehen dem Kunden in der Regel nur durch Störungen, welche in der Verantwortungsbereich des Netzbetreibers fallen. Entsprechend § 6 Abs. 3 Satz 1 StromGVV/GasGVV wird der Lieferant in solchen Fällen jedoch von seiner Leistungpflicht befreit. Dies ist ein Beispiel dafür, dass es dringend angeraten erscheint, StromGVV/GasGVV, wie oben dargelegt, vertraglich in den Sondervertrag einzubeziehen.

Die Umsetzung des § 41 Abs. 1 Nr. 4 EnWG kann gemäß einer Musterformulierung erfolgen, wie sie im Abschnitt Haftung und Haftungsbeschränkung im einzelnen erörtert wird.

Fehler kann der (Neu-)Lieferant allerdings auch im Zusammenhang mit dem Lieferantenwechsel machen. Siehe hierzu unten den Abschnitt Haftung des Lieferanten beim Lieferantenwechsel.

Diese – ersichtlich ziemlich unsinnige Bestimmung – kann kurz und knapp durch eine Musterformulierung wie folgt umgesetzt werden:

n. Lieferantenwechsel. Den Lieferantenwechsel führt SWH zügig und unentgeltlich durch.

Eine Werbung dahingehend, man führe den Lieferantenwechsel unentgeltlich durch, stellt eine wettbewerbswidrige Werbung mit Selbstverständlichkeiten dar. ^[5]

Diese Anforderung wird durch die Information nach § 41 Abs. 4 EnWG mit abgedeckt, siehe dazu den Abschnitt Allgemeine Informationen über zu erbringende Leistungen, § 41 Abs. 4 EnWG.

Der Text des § 41 Abs. 1 Nr. 7 EnWG ist insoweit irreführend, als dass dort von »Haushaltskunden« die Rede ist. Das Streitbeilegungsverfahren steht aber ausweislich § 111a EnWG nur Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB zur Verfügung. Bei sachgerechter Auslegung des § 41 Abs. 1 Nr. 7 EnWG sind nur Verbraucher – andererseits aber auch alle Verbraucher – zu belehren. Es gibt Haushaltskunden, die keine Verbraucher (sondern Kleingewerbetreibende) sind, es gibt aber auch Verbraucher, die keine Haushaltskunden sind, wie insbesondere private Vermieter.

Die Umsetzung des § 41 Abs. 1 Nr. 7 EnWG kann gemäß folgender Musterformulierung erfolgen, welche korrekt berücksichtigt, dass nur Verbrauchern dieses Verfahren offen steht:

Information zum Streitbeilegungsverfahren
Falls Sie Beanstandungen haben, insbesondere solche zum Vertragsabschluss oder zur Qualität unserer Leistungen, so können Sie sich jederzeit formlos an XXX wenden. Wir werden Ihre Beschwerde zeitnah prüfen und spätestens innerhalb vier Wochen ab Zugang bei uns beantworten. Falls wir Ihrer Beschwerde nicht abhelfen, so können Sie, falls Sie eine natürliche Person sind, welche die Energie weder für gewerbliche noch für selbständige berufliche Zwecke bezieht (§ 111a EnWG i.V.m. § 13 BGB) die »Schlichtungsstelle Energie« anrufen. [Eingefügt am 02.03.2016] Wir sind verpflichtet, am Schlichtungsverfahren teilzunehmen. ^[6] Die Kontaktdaten der Schlichtungsstelle lauten:
Schlichtungsstelle Energie e.V., Friedrichstraße 133, 10117 Berlin
   Telefon: 030 2757240-0
   Telefax: 030 2757240-69
   Internet: www.schlichtungsstelle-energie.de
   E-Mail: info@schlichtungsstelle-energie.de.
Als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB haben Sie überdies jederzeit und unabhängig von einer Beschwerde bei uns die Möglichkeit, Kontakt mit dem Verbraucherservice der Bundesnetzagentur aufzunehmen. Dessen Kontaktdaten lauten:
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Verbraucherservice, Postfach 8001, 53105 Bonn
   Telefon: 030 22480-500 oder 01805 101000 (Festnetzpreis 14ct/min; Mobilfunkpreise maximal 42 ct/min) Der Verbraucherservice ist telefonisch erreichbar Montag bis Freitag von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr.
   Telefax: 030 22480-323
   E-Mail: verbraucherservice-energie@bnetza.de.

Durch das »Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung«BGBl I 2013, 3642. wurde das Recht der Verbraucherverträge – unionsrechtlich vorgegebenRICHTLINIE 2011/83/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 304 vom 22.11.2011, S. 64). – erheblich überarbeitet. Diese Bestimmungen sind gegenüber Verbrauchern stets – insbesondere also auch bei der Energielieferung – zu beachten. § 41 EnWG verdrängt diese Vorschriften nicht, sondern enthält darüber hinausgehende Anforderungen.

Der Untertitel »Besondere Vertriebsformen« hat nunmehr folgende, neu gefasste Gliederung:

Buch 2 – Recht der Schuldverhältnisse (§§ 241 - 853)
…
Abschnitt 3 – Schuldverhältnisse aus Verträgen (§§ 311 - 361)

Titel 1 – Begründung, Inhalt und Beendigung (§§ 311 - 319)…

Untertitel 2 – Besondere Vertriebsformen (§§ 312 - 312i) / Grundsätze bei Verbraucherverträgen und besondere Vertriebsformen (§§ 312 -  312k)

Kapitel 1 – Anwendungsbereich und Grundsätze bei Verbraucherverträgen (§§ 312, 312a)

Kapitel 2 – Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge und Fernabsatzverträge (§§ 312b – 312h)

Kapitel 3 – Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr (§§ 312i, 312j)

Kapitel 4 – Abweichende Vereinbarungen und Beweislast (§§ 312k)

Ebenfalls neu gefasst wurde der »Titel 5 – Rücktritt; Widerruf (bisher: Rücktritt; Widerrufs- und Rückgaberecht) bei Verbraucherverträgen (§§ 346 - 361)«. Dieser Titel enthält jetzt abschließende Regelungen zur Rückabwicklung des widerrufenen Vertrags; eine Bezugnahme auf die Rücktrittsregelungen entfällt.

Auf Vorschlag des Rechtsausschusses und im Hinblick auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie wurde § 13 BGB wie folgt geändert:

BGB § 13 Verbraucher
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke Zwecken abschließt, der die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann können.

Bei sog. Dual-use-Verträgen greift der Verbraucherschutz nunmehr also so lange, wie eine natürliche Person einen Vertrag nicht überwiegend zu gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecken abschließt. Die Belieferung eines Einfamilienhauses mit gewerblich genutztem Büro im Keller unterliegt somit dem Verbraucherschutzrecht.

Bereits zum bisherigen Recht kam das OLG Celle ^[7] zum gleichen – nach altem Recht allerdings zweifelhaften – Ergebnis.

Verbraucherverträge sind nach der neuen Definition „Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher“ (§ 310 Abs. 3 BGB) „die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben“ (§ 312 Abs. 1 BGB).

Bis zum 12.06.2014 hatte § 126b BGB folgende Fassung:

BGB a.F. § 126b Textform
Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.

Schon nach dieser Fassung war sehr fraglich, ob eine E-Mail ausreicht, um Textform zu bejahen. Ist eine E-Mail eine »zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise«? Dies ist mehr als zweifelhaft.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war dies allerdings der Fall:

Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 genügt den Erfordernissen des § 126b BGB. Sie ist zwar keine »Urkunde«. Die in ihr enthaltene Erklärung ist aber auf eine andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben worden. Der Inhalt einer elektronischen Datei mit Schriftzeichen kann vom Empfänger entweder gespeichert und damit bei Bedarf jederzeit aufgerufen oder zumindest ausgedruckt und auf diese Weise dauerhaft wiedergegeben werden. Die E-Mail des Betriebsrats enthält zweifach den Namen von Frau N K als des in seinem Namen handelnden Mitglieds. Der Abschluss der Erklärung ist durch eine Grußformel und die Wiederholung des Namens samt Vertretungsfunktion eindeutig kenntlich gemacht. ^[8]

Schon zum alten Recht zu Recht kritisch Hoeren. ^[9] : Internetrecht, Stand Oktober 2012 (online nicht mehr verfügbares Skriptum), S. 264.In der Neufassung ist das noch unklarer als vorher:

BGB 2014 § 126b Textform
Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das
1. es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
2. geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben. 

Nach § 126b Satz 2 BGB ist ein dauerhafter Datenträger »jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben«. Die Neufassung lässt es ohne Zweifel zu, dem Empfänger einen USB-Stick, eine CD-ROM, eine Speicherkarte oder auch eine Festplatte zu übersenden, auf der die Erklärung gespeichert ist - aber reicht die Übersendung einer E-Mail? Nach dem neuen Wortlaut ist das mehr denn je zu bezweifeln. Eine E-Mail wird nicht »auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben« auf den der Empfänger zugreifen kann. Weder das »auf … abgegeben« noch das »einem« bzw. das »den« liegt vor. E-Mails werden nicht »auf« etwas abgegeben, jedenfalls nicht zielgerichtet; sie werden bestenfalls beiläufig und im Hintergrund auf einen Datenträger des Absenders zwischengespeichert, bei einem Webmailer noch nicht einmal das.

Weiterhin ist hier von einem einzigen Datenträger die Rede, nicht aber davon, dass die Erklärung - zwischendurch in elektrischen Strom umgewandelt und damit nicht mehr verkörpert - über diverse Datenträger »wandert«. Von einer Dauerhaftigkeit kann hier keine Rede sein. Beteiligt sind bei einer E-Mail typischerweise mehrere Datenträger nämlich die Festplatten des Absenders, des E-Mail-Providers des Absenders, des E-Mail-Providers des Empfängers und die des Empfängers. Zwar wollte der Gesetzgeber keine inhaltliche Änderung der Norm und meint, E-Mails (nicht aber Erklärungen auf einer »herkömmlichen« Internetseite) würden die Voraussetzungen der Norm immer noch erfüllen, ^[10] der für die Auslegung primär heranzuziehende Wortlaut sagt allerdings etwas anderes. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung hier einmal mehr zum Instrument der - so allerdings meist nicht explizit genannten - gesetzeskorrigierenden Auslegung ^[11] greift. Der Begriff des »dauerhaften Datenträgers« wird nunmehr durch das Änderungsgesetz auch an zahlreichen weiteren Stellen des BGB, das ihn bisher nicht kannte, eingefügt.

Der »dauerhafte Datenträger« ist in der hiedruch umgesetzten Richtlinie ^[12] in Art 2 Nr. 10 wie folgt definiert: »jedes Medium, das es dem Verbraucher oder dem Unternehmer gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer einsehen kann, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht«. Nach Erwägungsgrund 23 »sollen« zu den dauerhafte Datenträgern neben »Papier, USB-Sticks, CD-ROMs, DVDs, Speicherkarten oder die Festplatten von Computern« auch E-Mails gehören. Schlüssig ist das nicht: eine E-Mail ist kein Datenträger und schon gar kein dauerhafter. Auch der Blick ins Unionsrecht hilft somit für die Auslegung nicht wirklich weiter, zumal nach der alten (aufgehobenen) Fernabsatzrichtlinie ^[13] die E-Mail noch zu den dauerhaften Datenträgern »gehörte« nach der jetzigen Formulierung aber nur noch »gehören sollte«.

Sicherster Weg ist, davon auszugehen, dass E-Mail nicht genügt um »Textform« zu erfüllen.In der vorstehenden Musterformulierung (Abschnitt Zustandekommen des Vertrages, Lieferbeginn) wurde deshalb vorsichtshalber der Satz

Die Parteien sind sich darüber einig, dass »Textform« für Zwecke der Durchführung dieses Vertrages auch eine E-Mail beinhaltet, wobei diese seitens XXX an die vom KUNDEN vorstehend angegebene oder ggf. später mitgeteilte oder korrigierte E-Mail-Adresse zu richten ist.

aufgenommen, welcher grundsätzlich immer sinnvoll ist, wenn vertraglich Textform vereinbart ist, um jede Unsicherheit zu beseitigen.

§ 312a BGB regelt Pflichten und Grundsätze, die unabhängig von der Vertriebsform Gültigkeit haben. Sie gelten also z.B. auch bei Abschluss eines Energielieferungsvertrages im Kundenzentrum.

Die Norm verweist auf den umfangreichen Katalog des Art 246 Abs. 1 EGBGB. Danach sind die folgenden Informationen zu erteilen, soweit sie sich nicht aus den Umständen ergeben:

1. die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für den Datenträger und die Waren oder Dienstleistungen angemessenen Umfang,
2. seine Identität, beispielsweise seinen Handelsnamen und die Anschrift des Ortes, an dem er niedergelassen ist, sowie seine Telefonnummer,
3. den Gesamtpreis der Waren und Dienstleistungen einschließlich aller Steuern und Abgaben oder in den Fällen, in denen der Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- oder Versandkosten oder in den Fällen, in denen diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können,
4. gegebenenfalls die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, den Termin, bis zu dem sich der Unternehmer verpflichtet hat, die Waren zu liefern oder die Dienstleistungen zu erbringen, sowie das Verfahren des Unternehmers zum Umgang mit Beschwerden,
5. das Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungsrechts für die Waren und gegebenenfalls das Bestehen und die Bedingungen von Kundendienstleistungen und Garantien,
6. gegebenenfalls die Laufzeit des Vertrags oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge oder sich automatisch verlängernder Verträge,
7. gegebenenfalls die Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte, und
8. gegebenenfalls, soweit wesentlich, Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software, soweit diese Beschränkungen dem Unternehmer bekannt sind oder bekannt sein müssen.

Letztlich enthält dieser Katalog keine neuen Anforderungen für Energieversorgungsuntenehmen, da sich die Informationen teilweise aus den Umständen ergeben und damit nicht angegeben werden müssen (z.B. die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen, die sich bei Strom und Erdgas von selbst verstehen), teilweise auch von jedem ordentlich arbeitenden Unternehmen ohnehin gegeben werden (z.B. die eigene Identität einschließlich – neu – der Telefonnummer) oder aber bereits durch § 41 EnWG als Bestandteil des Energielieferungsvertrages verlangt werden (z.B. Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, Laufzeit des Vertrags).

Nicht neu ist weiterhin, dass nach Art 246 Abs. 3 EGBGB über ein ggf. bestehendes Widerrufsrecht deutlich zu belehren ist.

Nach § 312a Abs. 4 BGB sind Vereinbarungen eines Entgelts für bestimmte Zahlungsmittel dann unwirksam, wenn »keine gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit besteht« oder wenn das »Entgelt über die Kosten hinausgeht, die dem Unternehmer durch die Nutzung des Zahlungsmittels entstehen«.

Es ist also wenigstens eine »gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit« anzubieten, wobei das Gesetz nicht definiert, was »gängig« und »zumutbar« ist.Die übliche Einzugsermächtigung bzw. das SEPA-Lastschriftmandat sollten jedoch darunter fallen, da dies für die weit überwiegende Mehrheit der Bevölkerung eine selbstverständliche Möglichkeit ist.

Werden für weitere Zahlungsmittel gesonderte Entgelte verlangt, so dürfen diese nicht mehr als kostendeckend sein. § 41 Abs. 2 Satz 1 EnWG (Angabe von zwei Zahlungsmöglichkeiten vor Vertragsschluss, siehe dazu den gleichnamigen Abschnitt) ist weiterhin zu beachten.

Die Informationen sind nach Art 246 Abs. 1 EGBGB »dem Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung« zu erteilen. Fraglich ist, in welcher Form dies zu geschehen hat. Eine endeutige Formvorschrift fehlt, die Informationen sind jedoch nach Art 246 Abs. 1 EGBGB »in klarer und verständlicher Weise« zu erteilen.

Der sicherste Weg liegt für einen Energielieferungsvertrag darin, dem (potentiellen) Kunden ausschließlich durchformulierte Vertragstexte (möglichst ohne irgendwelche gesonderten Anlagen oder gar Verweise auf anderweitig verfügbare Dokumente außerhalb des Vertrages) zur Verfügung zu stellen in denen sämtliche Informationen enthalten sind. Nur so ist gewährleistet, dass die Erteilung der Informationen – deren Nichterteilung teilweise zur Unwirksamkeit entsprechender Vereinbarungen führt (§ 312a Abs. 4 und 5 BGB) – auch noch Jahre später urkundlich nachgewiesen werden kann.

Fernabsatzverträge sind nunmehr, in der Sache unverändert, in § 312c BGB definiert. Neu sind die in § 321b BGB definierten, »außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge«, welche die bisherigen Haustürgeschäfte ablösen und deutlich erweitern. Auch der bestellte Besuch fällt jetzt darunter. Dies ist insbesondere für Netzbetreiber relevant bei Verhandlungen vor Ort auf der Baustelle.

Die Informationspflichten für beide Vertriebsformen regelt § 312d BGB, der auf Art 246a § 1 Abs. 1 EGBGB verweist. Dieser enthält wiederum einen Katalog von 16 (!) Punkten:

1. die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang,
2. seine Identität, beispielsweise seinen Handelsnamen sowie die Anschrift des Ortes, an dem er niedergelassen ist, seine Telefonnummer und gegebenenfalls seine Telefaxnummer und E-Mail-Adresse sowie gegebenenfalls die Anschrift und die Identität des Unternehmers, in dessen Auftrag er handelt,
3. zusätzlich zu den Angaben gemäß Nummer 2 die Geschäftsanschrift des Unternehmers und gegebenenfalls die Anschrift des Unternehmers, in dessen Auftrag er handelt, an die sich der Verbraucher mit jeder Beschwerde wenden kann, falls diese Anschrift von der Anschrift unter Nummer 2 abweicht,
4. den Gesamtpreis der Waren oder Dienstleistungen einschließlich aller Steuern und Abgaben, oder in den Fällen, in denen der Preis auf Grund der Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und alle sonstigen Kosten, oder in den Fällen, in denen diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können,
5. im Falle eines unbefristeten Vertrags oder eines Abonnement-Vertrags den Gesamtpreis; dieser umfasst die pro Abrechnungszeitraum anfallenden Gesamtkosten und, wenn für einen solchen Vertrag Festbeträge in Rechnung gestellt werden, ebenfalls die monatlichen Gesamtkosten; wenn die Gesamtkosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, ist die Art der Preisberechnung anzugeben,
6. die Kosten für den Einsatz des für den Vertragsabschluss genutzten Fernkommunikationsmittels, sofern dem Verbraucher Kosten berechnet werden, die über die Kosten für die bloße Nutzung des Fernkommunikationsmittels hinausgehen,
7. die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, den Termin, bis zu dem der Unternehmer die Waren liefern oder die Dienstleistung erbringen muss, und gegebenenfalls das Verfahren des Unternehmers zum Umgang mit Beschwerden,
8. das Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungsrechts für die Waren,
9. gegebenenfalls das Bestehen und die Bedingungen von Kundendienst, Kundendienstleistungen und Garantien,
10. gegebenenfalls bestehende einschlägige Verhaltenskodizes gemäß Artikel 2 Buchstabe f der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22) und wie Exemplare davon erhalten werden können,
11. gegebenenfalls die Laufzeit des Vertrags oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge oder sich automatisch verlängernder Verträge,
12. gegebenenfalls die Mindestdauer der Verpflichtungen, die der Verbraucher mit dem Vertrag eingeht,
13. gegebenenfalls die Tatsache, dass der Unternehmer vom Verbraucher die Stellung einer Kaution oder die Leistung anderer finanzieller Sicherheiten verlangen kann, sowie deren Bedingungen,
14. gegebenenfalls die Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte,
15. gegebenenfalls, soweit wesentlich, Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software, soweit diese Beschränkungen dem Unternehmer bekannt sind oder bekannt sein müssen, und
16. gegebenenfalls, dass der Verbraucher ein außergerichtliches Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren, dem der Unternehmer unterworfen ist, nutzen kann, und dessen Zugangsvoraussetzungen.

Nach Art 246a § 4 Abs. 1 EGBGB sind die Informationen vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden zu erteilen und zwar Art 246a § 4 Abs. 2 EGBGB auf Papier.

Netzbetreibern ist zu empfehlen, dem Kunden gegenüber klarstellen, dass vor Ort auf der Baustelle lediglich die tatsächlichen Grundlagen für ein Vertragsangebot des Netzbetreibers ermittelt werden und ein schriftliches Vertragsangebot folgen wird. Bei dieser Gestaltung liegt dann auch kein Fernabsatz vor, da dieser erfordert, dass »für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel« verwendet werden. Die Formulierung geht auf eine Anregeung des Bundesrats zurück, ^[14] dem die Bundesregierung modifiziert gefolgt ist. ^[15] Lediglich ein Vertragsschluss mit Fernkommunikationsmitteln ist nicht ausreichend. ^[16] Es genügt nicht, wenn der Vertrag in den Geschäftsräumen des Unternehmers verhandelt und letztendlich mittels Fernkommunikationsmitteln geschlossen wird. ^[17] Ebenso wenig genügt, wenn auf der Baustelle persönlich verhandelt und später im Wege der Fernkommunikation der Vertrag abgeschlossen wird.

Neu geregelt wurden auch die Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr. Dieser ist nicht zu verwechseln mit dem Fernabsatz. Beim elektronischen Geschäftsverkehr geht es darum, dass ein Vertrag durch die Verwendung von Telemedien abgeschlossen wird (§ 312i Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Begriff der Telemedien ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG gesetzlich definiert. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich an diese Definition angeknüpft.BT-Drs. 17/7745, S. 9/10. Gemeint ist damit insbesondere der Vertragsschluss (und nicht nur die Vertragsanbahnung) direkt »im Internet«. Hierbei sind § 312i und § 312j BGB, Art 246c EGBGB und Teile des  Art 246a § 1 EGBGB (gem. Verweis in § 312j Abs. 2 BGB) zu beachten. Die Einzelheiten zu den Infornationspflichten werden im elektronischen Geschäftsverkehr hier mangels Relevanz für Energieversorgungsunternehmen nicht näher besprochen.

Wichtig ist jedoch, jeden Webauftritt, bei dem der Kunde die Möglichkeit hat, selbst etwas mitzuteilen, so deutlich zu formulieren, dass man nicht versehentlich in den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehr gelangt. Das gleiche gilt für Bestätigungsmails. Ob sich einer Erklärung nach Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ein Rechtsbindungswille des Unternehmers entnehmen lässt, hängt maßgeblich von der Formulierung seiner Erklärung ab. Eine Empfangsbestätigung darf natürlich abgegeben werden, es ist aber alles zu vermeiden, was als Annahmeerklärung ausgelegt werden könnte.

Beispiel für eine (allerdings auch nicht völlig eindeutige) Empfangsbestätigung: »Vielen Dank für Ihre E-Mail. Wir werden Ihren Auftrag umgehend bearbeiten«. ^[18]

Beispiel für eine Annahmeerklärung: »Sehr geehrter Kunde, … Ihr Auftrag wird jetzt unter der Kundennummer … von unserer Versandabteilung bearbeitet … Wir bedanken uns für den Auftrag …« ^[19] Rn. 3, 4, 12.

Die Rechtsprechung ist jedoch nicht völlig einheitlich. Es ist zu empfehlen, alle Erklärungen eindeutig zu formulieren, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden. Zusätzlich sollte dies entsprechend in den AGB und in den Pflichtinformationen im Impressum klargestellt werden. Als Beispiel für eine klare Formulierung mag § 2 der Verkaufsbedingungen von amazon dienen:

Ihre Bestellung stellt ein Angebot an Amazon zum Abschluss eines Kaufvertrages dar. Wenn Sie eine Bestellung an Amazon aufgeben, schicken wir Ihnen eine Nachricht, die den Eingang Ihrer Bestellung bei uns bestätigt und deren Einzelheiten aufführt (Bestellbestätigung). … Diese Bestellbestätigung stellt keine Annahme Ihres Angebotes dar, sondern soll Sie nur darüber informieren, dass Ihre Bestellung bei uns eingegangen ist. Ein Kaufvertrag kommt erst dann zustande, wenn wir das bestellte Produkt an Sie versenden und den Versand an Sie mit einer zweiten E-Mail oder einer Nachricht in Ihr Message Center in Ihrem Kundenkonto (Versandbestätigung) bestätigen.

Bei einem Energielieferungsvertrag sind überdies das Zustandkommen des Vertrages und der Lieferbeginn sauber auseinanderzuhalten. Siehe hierzu die Musterformulierung oben im Abschnitt »Zustandekommen des Vertrages, Lieferbeginn«.

Schwerpunkt dieses Abschnitts ist das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Energie- und Wasserlieferungsverträgen in der seit 13.06.2014 geltenden Fassung. Grundsätzlich gelten die hier schwerpunktmäßig besprochenen Regelungen aber auch für Dienstleistungen.

Für die Lieferung von Waren sind hingegen teils andere Regelungen anzuwenden.

Netzbetreiber werden meist Dienstleistungen erbingen, denn es gilt der weite Dienstleitungsbegriff nach Art. 57 Satz 2 AEUV. Als Dienstleistungen gelten danach insbesondere

• gewerbliche Tätigkeiten,
• kaufmännische Tätigkeiten,
• handwerkliche Tätigkeiten,
• freiberufliche Tätigkeiten.

Das Legen eines Hausanschlusses ist z.B. eine Dienstleistung. Auch hier hat der Verbraucher also ein Widerrufsrecht.

Bei Netzbetreibern und Energiedienstleistern kommt aber im Einzelfall auch die Lieferung von Waren in Betracht, die verkauft weden, z.B. im Zusammenhang mit Produkten aus dem Bereich »Smart Home«.

Das frühere »ewige« Widerrufsrecht gibt es seit dem 13.06.2014 nicht mehr. Nach neuem Recht erlischt das Widerrufsrecht spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach Beginn der Widerrufsfrist (§ 356 Abs. 3 Satz 2 BGB) und zwar auch dann, wenn keine ordnungsgemäße Belehrung erfolgte. Nach altem Recht entstandene Widerrufsrechte sind spätestens am 27.06.2015 erloschen. (Art 229 § 32 EGBGB).

Der frühere Ausschluss des Widerrufsrechts für Waren, »die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind« (§ 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB a.F.) wurde gestrichen. Hieraus wurde bislang abgeleitet, dass es früher ein Widerrufsrecht bei der Energie- und Wasserversorgung nicht gab. ^[20] Höchstrichterlich entschieden wurde dies allerdings nie. Ein EuGH-Vorlagebschluss des BGH aus dem Jahre 2009 ^[21] wurde 2010 durch ein Anerkenntnisurteil, ^[22] welches keine Klärung in der Sache erbringen konnte, erledigt. Diese Flucht in das Anerkenntnis (oder in die Revisionsrücknahme) ist seit dem 01.01.2014 ^[23] nicht mehr möglich. ^[24]Ein anderer Ausschlussgrund des nunmehrigen § 312g Abs. 2 BGB n.F. greift nicht ein.

In § 356 Abs. 2 Nr. BGB wurde nunmehr zum 13.06.2015 für einen Vertrag, der »nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge angebotene Lieferung von Wasser, Gas oder Strom, die Lieferung von Fernwärme … zum Gegenstand hat« eine spezielle Regelung zum Beginn der Widerrufsfrist und in § 357 Abs. 8 BGB eine spezielle Regelung zu den Widerrufsfolgen getroffen. Somit hat der Gesetzgeber implizit klargestellt, dass es jedenfalls nunmehr ein Widerrufsrecht für Energie- und Wasserlieferungsverträge gibt.

Das gesetzliche Widerrufsrecht gibt es nur bei Verbraucherverträgen, also bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§ 310 Abs. 3 BGB). Widerrufen kann nur der Verbraucher (§ 312g Abs. 1 BGB), nicht der Unternehmer.

An dieser Stelle sei zunächst nochmals hervorgehoben, dass »Verbraucher« und »Haushaltskunde« nicht identisch sind. Es gibt Haushaltskunden, die keine Verbraucher sind und es gibt Verbraucher, die keine Haushaltskunden sind, wobei Letzteres im vorliegenden Kontext besonders tückisch ist, das jeder Verbraucher (nicht: jeder Haushaltskunde) über sein Widerrufsrecht zu belehren ist. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den Abschnitt Letztverbraucher, Verbraucher, Unternehmer, Haushaltskunde verwiesen.

Das gesetzliche Widerrufsrecht besteht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen und somit nach wie vor nicht bei einem Vertragsschluss im Kundenzentrum, da es sich hierbei um unbewegliche Gewerberäume handelt, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt (§ 312b Abs. 2 BGB). Es besteht hingegen, wenn der Vertrag an Messeständen oder sonstigen mobilen Einrichtungen oder gar an der Haustüre oder am Arbeitsplatz des Kunden abgeschlossen wird.

Den Parteien stand schon immer frei, ein vertragliches Rücktrittsrecht zu vereinbaren. Die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts ist grundsätzlich auch gegenüber einem Unternehmer möglich. ^[25] Hier ist also Vorsicht geboten, denn eine fehlende Einschränkung des Widerrufsrechts auf Verbraucher kann zu einem (vertraglichen) Widerrufsrecht für den Unternehmer führen.

In Verträgen, welche für den Abschluss durch gewerblichen Kunden vorgesehen sind, sollte deshalb folgende Musterformulierung aufgenommen werden:

Widerrufs- und Rücktrittsrechte
Der KUNDE hat, da er kein Rechtsgeschäft i.S.d. § 13 BGB abschließt, keine gesetzlichen Widerrufsrechte. Vertragliche Widerrufs- oder Rückgaberechte sind nicht vereinbart.

Um bei Verträgen, welche eigentlich für Verbraucher vorgesehen sind, welche aber möglicherweise gleichwohl von einem Nicht-Verbraucher abgeschlossen werden, ohne dass dies bemerkt wird, zu vermeiden, dass ein Widerrufsrecht für einen Unternehmer entsteht, sollte folgenden Musterformulierung verwandt werden:

Widerrufs- und Rücktrittsrechte
Der KUNDE hat ausschließlich die gesetzlichen Widerrufsrechte, über die in der nachstehenden Widerrufsbelehrung informiert wird. Ein gesetzliches Widerrufsrecht steht dem KUNDEN nur dann zu, wenn er ein Rechtsgeschäft i.S.d. § 13 BGB abschließt. Vertragliche Widerrufs- oder Rückgaberechte sind nicht vereinbart.

Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage und beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB).

>> Länge der FristIm Gegensatz zum § 355 BGB a.F. ist die Fristlänge grundsätzlich nicht mehr davon abhängig, dass eine Widerrufsbelehrung spätestens bei Vertragsschluss erfolgt.

Auf die Zusendung einer Widerrufsbelehrung in Textform kommt es für den Beginn und Länge der Frist anders als früher grundsätzlich nicht mehr an. Im Fernabsatz und im Direktvertrieb ist aber gleichwohl zu beachten, dass die Widerrufsfrist in diesen Fällen nach § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht vor »Unterrichtung« des Kunden nach Art 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB beginnt. Letztlich gilt daher in diesen Fällen somit doch die Pflicht zur Widerrufsbelehrung, wenn auch nicht in Textform. Dennoch ist die Belehrung (mindestens) in Textform aus Beweisgründen dringend zu empfehlen damit diese »Unterrichtung« im Streitfall beweisen werden kann.

Wird nicht belehrt (oder kann dies nicht beweisen werden), so erlischt das Widerrufsrecht nach § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB erst nach einem Jahr und 14 Tagen.

Zur Klarstellung: Art. 246 Abs. 3 EGBGB schreibt für alle Verbraucherverträge vor, dass und wie eine Widerrufsbelehrung zu erteilen ist. Allerdings wird dies im Verhältnis zum Verbraucher ^[26] nicht sanktioniert bzw., wie eben dargelegt, nur dadurch, dass das Widerrufsrecht unter Umständen erst nach einem Jahr und 14 Tagen erlischt.

Zur Widerrufsbelehrung im Einzelnen siehe unten unter Widerrufsbelehrung und Muster-Widerrufsformular).

>> Beginn der Frist

Für Dienstleistungen ist nichts von § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB Abweichendes bestimmt, sodass es beim Beginn mit Vertragschluss bleibt.

Für die Energie- und Wasserlieferung wird der Fristbeginn mit Vertragsschluss (überflüssigerweise) in § 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB nochmals wiederholt. Bisher erforderliche Verrenkungen wie „nicht vor Lieferung der ersten Kilowattstunde“ entfallen.

Beim Verbrauchsgüterkauf beginnt die Frist hingegen erst, sobald der Verbraucher die Ware erhalten hat (§ 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Der »Vertragsschluss« besteht wie immer aus dem Angebot (im Gesetz »Antrag« genannt, §§ 145, 146 BGB) des einen Teils und der fristgerechten Annahme durch den anderen Teil (§§ 147, 148 BGB). Folgt man den hier vorgeschlagenen Mustern, erfolgt die Annahme erst, wenn der Lieferant den Vertrag – in der im Formular genannten Form sowie fristgerecht – bestätigt (annimmt).

Der Widerruf erfolgt weiterhin durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer aus welcher jetzt allerdings der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen muss (§ 355 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB).

Dass die Erklärung „in Textform oder durch Rücksendung der Sache“ erfolgen muss (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) wurde hingegen gestrichen.

• Der Widerruf kann somit nach neuem Recht formlos, d.h. auch mündlich oder telefonisch erfolgen.
• Die bloße Rücksendung der Ware genügt hingegen – anders als früher – nicht mehr, der Verbraucher muss vielmehr eine eindeutige Erklärung abgeben. In einer kommentarlose Rücksendung könnte man allerdings nach den allgemeinen Grundsätzen eine – je nach Einzelfall durchaus auch eindeutige – konkludente Erklärung dahingehend erblicken, dass der Verbraucher dadurch sein Widerrufsrecht ausübt. ^[27] in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 355 BGB Rn. 21 m.w.N. Verbrauchern wäre allerings zu raten, der Rücksendung eine ausdrückliche Erklärung des Widerrufs beizufügen.

Der Widerruf muss auch weiterhin keine Begründung enthalten (§ 355 Abs. 1 Satz 4 BGB).

Zur Fristwahrung genügt weiterhin die rechtzeitige Absendung des Widerrufs (§ 355 Abs. 1 Satz 5 BGB). Bei einer mündlichen Widerrufserklärung, welche nunmehr möglich ist, gibt es keine Absendung im eigentlichen Sinne, es kommt hier auf die Verlautbarung an, zumal Absendung und Empfang der Erklärung hier zusammenfallen.

Nach § 246 Abs. 3 EGBGB muss der Verbraucher – unabhängig von der Vertriebsform – über sein Widerrufsrecht wie folgt belehrt werden:

EGBGB Art 246
…
(3) ₁Steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zu, ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher in Textform über sein Widerrufsrecht zu belehren. Die Widerrufsbelehrung muss deutlich gestaltet sein und dem Verbraucher seine wesentlichen Rechte in einer dem benutzten Kommunikationsmittel angepassten Weise deutlich machen. ₂Sie muss Folgendes enthalten:

1. einen Hinweis auf das Recht zum Widerruf,
2. einen Hinweis darauf, dass der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer erfolgt und keiner Begründung bedarf,
3. den Namen und die ladungsfähige Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und
4. einen Hinweis auf Dauer und Beginn der Widerrufsfrist sowie darauf, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt.

Nach § 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB sind beim Fernabsatz und im Direktvertrieb zusätzlich folgende Informationen zu geben:

EGBGB Art 246a § 1
…
(2) ₁Steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht nach § 312g Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu, ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher zu informieren

1. über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts nach § 355 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie das Muster-Widerrufsformular in der Anlage 2,
2. gegebenenfalls darüber, dass der Verbraucher im Widerrufsfall die Kosten für die Rücksendung der Waren zu tragen hat, und bei Fernabsatzverträgen zusätzlich über die Kosten für die Rücksendung der Waren, wenn die Waren auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht auf dem normalen Postweg zurückgesendet werden können, und
3. darüber, dass der Verbraucher dem Unternehmer bei einem Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen oder über die nicht in einem bestimmten Volumen oder in einer bestimmten Menge vereinbarte Lieferung von Wasser, Gas, Strom oder die Lieferung von Fernwärme einen angemessenen Betrag nach § 357 Absatz 8 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für die vom Unternehmer erbrachte Leistung schuldet, wenn der Verbraucher das Widerrufsrecht ausübt, nachdem er auf Aufforderung des Unternehmers von diesem ausdrücklich den Beginn der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist verlangt hat.

>> MusterbelehrungNach § 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB kann der Unternehmer diese Informationspflichten dadurch erfüllen, dass er das in der Anlage 1 vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform übermittelt. Es ist angeraten, von diesem Muster Gebrauch zu machen, auch wenn es für ie Energie- und Wasserlieferung nicht so ganz passt. Der Vorteil liegt nämlich darin, dass die Belehrung dann kraft gesetzlicher Anordnung von den Gerichten als ausreichend erachtet werden muss. Jede Abweichung birgt die Gefahr in sich, dass die Belehrung gerichtlicherseits als nicht ausreichend erachtet wird.

Über den »eigentlichen« Gesetzestext des § 246 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EGBGB hinaus, wonach der Unternehmer den »Namen und die ladungsfähige Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist« anzugeben hat, enthält die Musterbelehrung – welche ebenfalls Bestandteil des Gesetzes ist – in einem »Gestaltungshinweis« eine darüber noch hinausgehende Anforderung:

Auszug Musterbelehrung:

… Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns ([2]) …

Gestaltungshinweis [2] lautet:

Fügen Sie Ihren Namen, Ihre Anschrift und, soweit verfügbar, Ihre Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse ein.

Das LG Bochum ^[28] hat im einstweiligen Rechtsschutz entschieden, dass in der Widerrufsbelehrung auch Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Unternehmers anzugeben seien. Nach der seit 13.06.2014 geltenden Neufassung könne der Widerruf nunmehr formlos erklärt werden, also auch mündlich, telefonisch durch Fax oder E-Mail. Die Muster-Widerrufsbelehrung in Anlage 1 zu Artikel 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB sei im Gestaltungshinweis zu Ziffer 2 wie oben dargelegt erläutert. Zwar müsse die Muster-Widerrufsbelehrung nicht verwendet werden, dies entbinde jedoch nicht von der Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht. Auch wenn die Nennung der Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse nicht unmittelbar im Gesetz, sondern lediglich in dem Gestaltungshinweis zur Muster-Widerrufsbelehrung erwähnt sei, werde aus dem Gesamtkontext deutlich, dass der Gesetzgeber, eine Information des Verbrauchers über die Möglichkeiten des Widerrufs durch Benutzung von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse sicherstellen wollte. Eine vollständige und richtige Widerrufsbelehrung gebiete daher auch die Nennung von Telefonnummer, Telefaxnummer und E-Mail-Adresse in der Widerrufsbelehrung, sofern diese verfügbar sind.

Das OLG Hamm ist in zwei anderen Verfahren ^[29] dieser Rechtsauffassung mehrfach gefolgt, wobei das OLG Hamm maßgeblich auf die Telefonnummer abhebt und rügt, eine Widerrufsbelehrung ohne Telefonnummer erwecke den sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffenden Eindruck, der Widerruf könne nur schriftlich erklärt werden.

Es empfiehlt sich somit, die Musterbelehrung samt Gestaltungshinweise sorgsam umzusetzen, um auf der sicheren Seite zu sein. Hierzu wird nachfolgende Musterformulierung vorgeschlagen. Sie entspricht vollständig der Musterbelehrung und den Gestaltungshinweisen, lediglich der Satz »Dies ist der Tag an dem Ihnen unsere Vertragsannahme gem. Ziff. 1 der Vertragsbedingungen zugeht.« wurde zur Klarstellung eingefügt, um dem Kunden zu verdeutlichen, dass es nicht etwa darauf ankommt, wann er seinen Auftrag abgibt, sondern darauf, wann dieser vom Lieferanten angenommen wird.

Widerrufsrecht
Sie haben das Recht, binnen vierzehn Tagen ohne Angabe von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen. Die Widerrufsfrist beträgt vierzehn Tage ab dem Tag des Vertragsabschlusses. Dies ist der Tag an dem Ihnen unsere Vertragsannahme gem. Ziff. 1 der Vertragsbedingungen zugeht. Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns (Stadtwerke XXX, XXX Straße x, XXXXX XXX, Telefon: XXX, Telefax: XXX, E-Mail: XXX@XXX) mittels einer eindeutigen Erklärung (z. B. ein mit der Post versandter Brief, Telefax oder E-Mail) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu widerrufen, informieren. Sie können dafür das beigefügte Muster-Widerrufsformular verwenden, das jedoch nicht vorgeschrieben ist. Zur Wahrung der Widerrufsfrist reicht es aus, dass Sie die Mitteilung über die Ausübung des Widerrufsrechts vor Ablauf der Widerrufsfrist absenden.
Widerrufsfolgen
Wenn Sie diesen Vertrag widerrufen, haben wir Ihnen alle Zahlungen, die wir von Ihnen erhalten haben unverzüglich und spätestens binnen vierzehn Tagen ab dem Tag zurückzuzahlen, an dem die Mitteilung über Ihren Widerruf dieses Vertrags bei uns eingegangen ist. Für diese Rückzahlung verwenden wir dasselbe Zahlungsmittel, das Sie bei der ursprünglichen Transaktion eingesetzt haben, es sei denn, mit Ihnen wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart; in keinem Fall werden Ihnen wegen dieser Rückzahlung Entgelte berechnet. Haben Sie verlangt, dass die Lieferung von Strom ^[30] während der Widerrufsfrist beginnen soll, so haben Sie uns einen angemessenen Betrag zu zahlen, der dem Anteil der bis zu dem Zeitpunkt, zu dem Sie uns von der Ausübung des Widerrufsrechts hinsichtlich dieses Vertrags unterrichten, bereits erbrachten Dienstleistungen im Vergleich zum Gesamtumfang der im Vertrag vorgesehenen Dienstleistungen entspricht.
Ihre Stadtwerke XXX, XXX Straße X, XXXXX XXX

>> Muster-WiderrufsformularWichtig ist zudem, dass der Unternehmer dem Verbraucher das Muster-Widerrufsformular nicht – wie § 356 Abs. 1 BGB bei oberflächlicher Betrachtung nahelegt (»Der Unternehmer kann dem Verbraucher die Möglichkeit einräumen, das Muster-Widerrufsformular … auszufüllen und zu übermitteln …«)  – nur zur Verfügung stellen kann, sondern wegen Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB muss (»… ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher zu informieren … über … das Muster-Widerrufsformular …«).

Das Muster-Widerrufsformular nach Anlage 2 zum EGBGB ist – vorsichtig ausgedrückt – wenig gelungen und seinerseits mißverständlich. Die Angabe »Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.« ist sogar irreführend, nachdem der Widerruf ja gerade nicht formgebunden ist.

Es ist gleichwohl anzuraten, es exakt so dem Kunden zur Verfügung zu stellen und lediglich die Angaben zum Unternehmen einzusetzen. Hier ist in einem Klammerzusatz die Rede davon, es seien »gegebenenfalls die Telefaxnummer und E-Mail-Adresse des Unternehmers« anzugeben. Da der Widerruf aber nicht formgebunden ist und auch telefonisch erklärt werden kann, was bei der Formulierung des Klammerzusatzes vom Gesetzgeber offenbar übersehen wurde, erscheint es auch hier zweckmäßig, Telefon, Telefax und E-Mail-Adresse anzugeben.

Muster-Widerrufsformular
(Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.)
-    An Stadtwerke XXX, XXX Straße X, XXXXX XXX, Telefon: XXX, Telefax: XXX, E-Mail: XXX@XXX
-    Hiermit widerrufe(n) ich/wir (*) den von mir/uns (*) abgeschlossenen Vertrag über die Lieferung von Strom.
-    Bestellt am
-    Name des/der Verbraucher(s)
-    Anschrift des/der Verbraucher(s)
-    Unterschrift des/der Verbraucher(s) (nur bei Mitteilung auf Papier)
-    Datum
(*) Unzutreffendes streichen.

>> Unzureichende oder fehlende BelehrungDie Folgen einer falschen oder unterbliebenen Belehrung halten sich – im Verhältnis zum Verbraucher – in Grenzen: Wird nicht belehrt (oder kann dies nicht beweisen werden), so erlischt das Widerrufsrecht nach § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB erst nach einem Jahr und 14 Tagen.

Die Verwendung einer gesetzeswidrigen Widerrufsbelehrung (oder gar keiner Widerrufsbelehrung) stellt jedoch einen Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 1, 11 UWG dar. Wegen der besonderen Bedeutung der Fernabsatzvorschriften ist dies kein Bagatellverstoß. ^[31] Der Unternehmer, der den Verbraucher durch eine unzureichende Widerrufsbelehrung von einer Geltenmachung seines Rechtes abhält, verschafft sich gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern einen wettbewerbswidrigen Vorsprung. ^[32] Wettbewerbersrechtliche Streitigkeiten sind aufwendig und teuer, weshalb dringend zu raten ist, die Belehrungspflicht sehr ernst zu nehmen.

Der Vertrag ist bis zum Widerruf wirksam und begründet daher beidseitige Erfüllungsansprüche. Der Vebrauchervertrag wandelt sich mit dem Widerruf – genauer: mit dem Zugang des Widerrufs – in ein Rückabwicklungsverhältnis eigener Art um. Nach § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Vertragsparteien »nicht mehr gebunden«. Da somit die Verpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt Bestand hatte, kommt dem Widerruf eine ex-nunc-Wirkung (Wirkung für die Zukunft) zu. ^[33] in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 355 BGB Rn. 61-63.

Wertersatz schuldet der Kunde nur dann, „wenn der Verbraucher von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt“ und wenn außerdem eine ordnungsgemäße Belehrung – auch über den ggf. geschuldeten Wertersatz (Art 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EGBGB) – erfolgt ist. Ein formularmäßiges Verlangen, wäre AGB-rechtlich kein „ausdrückliches“ Verlangen. Es wäre somit nicht sinnvoll, da nicht wirksam, ein solches Verlangen vorzuformulieren.

Im Massengeschäft ist deshalb folgendes zu empfehlen: Will der Lieferant nicht riskieren, dass der Kunde widerruft, ohne Wertersatz zu schulden, sollten die Prozesse tunlichst so organisert werden, dass zwischen Zugang der »Vertragsbestätigung« (rechtlich: der Annahmeerklärung) und dem zugesagten Lieferbeginn mindestens 14 Tage liegen.

Sollte die Situation dennoch eintreten, dass (nachdem die Lieferung bereits begonnen hat) der Zugang eines fristgerechten ^[34] Widerrufs erfolgt, so ist der Kunde sofort beim Netzbetreiber abzumelden (Prozess Lieferende). GKPE- / GeLi Gas-Fristen gelten hier nach Auffassung des Autors nicht. Der Netzbetreiber muss dies sofort umsetzen und er verfährt im Übrigen – da es mit dem Widerruf an einem Liefervertrag fehlt – nach § 3 Abs. 2 Satz 2 NAV/NDAV. Im Zweifel gelangt der Kunde mit einem solchen Widerruf in die Ersatzversorgung und zwar ab dem Tag des Zugangs Widerrufs, denn das Lieferverhältnis endet mit Zugang des Widerrufs.

Nach den § 41 Abs. 2 Satz 1 EnWG sind dem Kunden »vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten«. Nach den zugrunde liegenden Richtlinien soll der Kunde »über ein breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten verfügen können«:

EnWG § 41 Energielieferverträge mit Haushaltskunden
…
(2) ₁Dem Haushaltskunden sind vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten. …

Richtlinie 2009/73/EG Anhang I
(1) … soll … sichergestellt werden, dass die Kunden … d) über ein breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten verfügen können, durch die sie nicht unangemessen benachteiligt werden

Es gibt zwar keine direkte Sanktion bei einem Verstoß gegen § 41 Abs. 2 Satz 1 EnWG, dies ist aber abmahnfähig, ^[35] d.h. es droht ein Wettbewerbsstreit.

Es stellen sich mehrere Fragen, welche erst zum Teil höchstrichterlich geklärt sind:

• Dürfen für einzelne Zahlungswege gesonderte Entgelte verlangt werden  und wie hoch dürfen diese sein?
• Was genau ist unter »Zahlungsmöglichkeiten« bzw. »Zahlungsmodalitäten« zu verstehen? Geht es hier nur um das »Zahlungsmittel« beziehungsweise die Zahlungswege (Barzahlung, Überweisung, Bankeinzug usw.) oder weitergehend zum Beispiel auch um die Frage der Fälligkeit?
• Reicht es, wenn der Lieferant verschiedene Verträge mit verschiedenen Zahlungsmöglichkeiten anbietet, im einzelnen Vertrag jedoch nur eine Zahlungsmöglichkeit eröffnet?
• Bedeutet »verschiedene«, dass zwei oder drei Zahlungsmöglichkeiten anzubieten sind?

>> ZahlungsentgelteBezüglich der Frage der Zahlungsentgelte gibt § 312a Abs. 4 BGB in der seit 13.06.2014 geltenden Fassung einen Hinweis:

BGB § 312a
…
(4) Eine Vereinbarung, durch die ein Verbraucher verpflichtet wird, ein Entgelt dafür zu zahlen, dass er für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzt, ist unwirksam, wenn

1. für den Verbraucher keine gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit besteht oder
2. das vereinbarte Entgelt über die Kosten hinausgeht, die dem Unternehmer durch die Nutzung des Zahlungsmittels entstehen.

Es ist also wenigstens eine »gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit« anzubieten, wobei das Gesetz nicht definiert, was »gängig« und »zumutbar« ist. Die übliche Einzugsermächtigung bzw. das SEPA-Lastschriftmandat sollten jedoch darunter fallen, da dies für die weit überwiegende Mehrheit der Bevölkerung eine selbstverständliche Möglichkeit ist. Barzahlungen, Zahlung mit EC-Karte, Lastschriften und Überweisungen sind gängige Zahlungsmöglichkeiten, während dies für die Kreditkartenzahlung zweifelhaft ist. ^[36]Die Unentgeltlichkeit bezieht sich dabei darauf, dass der Unternehmer wenigstens eine Möglichkeit anbieten muss, für welche er kein Entgelt verlangt. Ob der Kunde z.B. für eine Überweisung oder eine Lastschrift an seine Bank ein Entgelt bezahlen muss oder nicht, ist unerheblich.

Werden für weitere (ungängige) Zahlungsmittel gesonderte Entgelte verlangt, so dürfen diese nicht mehr als kostendeckend sein. Diese gesetzliche Vorschrift lässt Lieferanten somit immerhin den Spielraum, für »ungängige« weitere Zahlungsmöglichkeiten ein kostendeckendes Entgelt zu verlangen. Nachdem sich § 41 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu der Frage der Zahlungsentgelte nicht äußert, schließt er solche jedenfalls nicht aus.

Auch aus der Rechtsprechung des BGH – schon aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 312a Abs. 4 BGB n.F. – ergibt sich, dass die Richtlinien nicht fordern, dass die den Kunden angebotenen verschiedenen Zahlungsmethoden für die Kunden kostenneutral sind. ^[37] Das Kammergericht ist ebenfalls dieser Auffassung: § 41 Abs. 1 Satz 2 EnWG verbiete den Lieferanten nicht, mit einem Vertragsangebot verschiedene Zahlungsweisen zu verbinden, die wiederum mit jeweils eigenen Preisgestaltungen verknüpft seien. ^[38]>> Was sind »Zahlungsmöglichkeiten«Das Energiewirtschaftsgesetz definiert selbst nicht, was unter »verschiedenen Zahlungsmöglichkeiten« zu verstehen ist. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich aber, dass § 41 EnWG der Umsetzung der Binnenmarktrichtlinien dient. Das nationale Recht ist damit im Lichte des Wortlauts und der Ziele des Unionsrechts richtlinienkonform auszulegen und anzuwenden. ^[39]Nach Anhang I Buchst. d der Gasrichtlinie soll mit den in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie genannten Maßnahmen sichergestellt werden, dass die Kunden über ein »breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten« verfügen können, durch die sie nicht unangemessen benachteiligt werden. ^[40]Der Begriff »Zahlungsmodalitäten« ist nicht so umfassend zu verstehen, dass er jedwede Zahlungsregelung – also auch Bestimmungen über die Stückelung von etwaigen Vorauszahlungen – mit einschließt, so dass auch diese bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen wären, ob dem Kunden ein »breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten« geboten wird. Vielmehr ergibt sich aus anderen Sprachfassungen ^[41] und der Entstehungsgeschichte der Richtlinie, dass mit »Zahlungsmodalitäten« grundsätzlich nur die Zahlungsmittel beziehungsweise die Zahlungswege gemeint sind. ^[42]Die Zahlungsart »Banküberweisung« beinhaltet zwei Zahlungsmöglichkeiten: Zum einen kann eine Überweisung dadurch erfolgen, dass der geschuldete Geldbetrag von einem Konto des Kunden bei einem Kreditinstitut abgebucht und dem Konto des Geschäftspartners gutgeschrieben wird. Zum anderen ist eine Überweisung aber auch als Barüberweisung (»halbbare« Überweisung) möglich. Hierbei zahlt der Kunde bei einer Bank den geschuldeten Betrag in bar ein, ohne dass er ein Konto bei dieser Bank unterhalten muss. ^[43]Die Klausel »Sämtliche Rechnungsbeträge sind (…) ohne Abzug im Wege des Lastschriftverfahrens oder von Jahreszahlern mittels Überweisung zu zahlen« hat der BGH hingegen verworfen. Da damit eine Zahlung per Überweisung nur denjenigen Kunden eröffnet sei, die sich für eine »Jahreszahlung« entschieden haben, benachteilige die Klausel die Kunden unangemessen. ^[44]Der Lieferant schränke die Auswahl der Kunden zwischen den verschiedenen Zahlungsmöglichkeiten dadurch ein, dass er die Zahlung mittels Überweisung nicht für den »Regelfall« der monatlich oder quartalsweise zu leistenden Abschlagszahlungen eröffne, sondern diese nur bei einer jährlichen Vorauszahlung vorsehe. Die Zahlung per Überweisung werde damit für den Kundenkreis der einkommensschwachen Kunden eingeschränkt, denen es oft nicht möglich sei, den jährlichen Zahlungsbetrag auf einmal aufzubringen. Solchen Kunden stehe somit kein »breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten«, sondern, falls sie ein Bankkonto unterhalten, nur eine einzige Zahlungsweise (Lastschrift) oder, falls sie kein Konto besitzen, gar keine Zahlungsmöglichkeit zur Verfügung. Dieser mit der verwendeten Zahlungsklausel für die genannten Kunden verbundene Nachteil führe dazu, dass die  gesetzlichen Vorgaben des § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 EnWG nicht mehr erfüllt seien. ^[45]>> Verschiedene Zahlungsmöglichkeiten in jedem Vertrag?Offen ist jedoch weiterhin die Frage, ob es zulässig ist, dass ein Energielieferant nur eine einzige Zahlungsweise für einen bestimmten Tarif wie beispielsweise ein Online-Produkt festlegt, falls die Kunden bei anderen Produkten desselben Energieversorgers andere Zahlungsweisen auswählen können. ^[46]Der Wortlaut des § 41 Abs. 2 Satz 1 EnWG (»vor Vertragsschluss«) spricht klar dafür, dass je Tarif nur eine Zahlungsmöglichkeit bestehen muss, wenn der Lieferant verschiedene Tarife mit verschiedenen Zahlungsmöglichkeiten anbietet. Die Richtlinie ist in diesem Punkt allerdings keineswegs eindeutig.

Im hier mehrfach zitierten Verfahren vor dem BGH ^[47] war dieser Punkt deshalb nicht relevant, weil der Lieferant ausweislich der erstinstanzlichen Entscheidung keinen anderen Tarif, als den streitigen anbot. ^[48]Das Kammergericht ist der Auffassung, wenn der Lieferant den Kunden vor Vertragsschluss unterschiedliche Zahlungswege anbiete (hier: Einzugsermächtigung bzw. Überweisung) sei es unschädlich, den Zahlungsweg Überweisung mit einer Vorauszahlungspflicht des Kunden in Höhe des voraussichtlichen Jahresverbrauchs zu kombinieren. ^[49] Ersichtlich ist das Kammergericht der Auffassung, es reiche aus, vor Vertragsschluss unterschiedliche Zahlungswege anzubieten. Allerdings liegt nach Auffassung des BGH eine unangemessene Benachteiligung des Kunden darin, dass eine Zahlung per Überweisung nur denjenigen Kunden eröffnet werde, die sich für eine »Jahreszahlung« entschieden haben. ^[50]Im Ergebnis spricht alles dafür, dass der Lieferant seinen Verpflichtungen genügt, wenn er verschiedene Zahlungswege dadurch anbietet, dass er verschiedene Tarife anbietet, dort jeweils dann aber nur einen Zahlungsweg eröffnet, wobei die Konditionen – nicht aber der Preis – im Übrigen bei den »Vergleichstarifen« identisch sein müssen.

In der praktischen Umsetzung erscheint es aber eher sinnvoll, in jedem Vertrag mehrere (mindestens zwei, besser drei) Zahlunsgswege zu eröffnen und für den/die lästigeren Weg(e) ein – nicht mehr als kostendeckendes – Entgelt zu erheben.

>> Transaktionskosten oder Vorhaltekosten?Allerdings stellt sich dann als Nächstes die Frage, ob unter »Kosten für die Nutzung von Zahlungsmitteln« i.S.v. § 312a Abs. 4 Nr. 2 BGB auch solche allgemeinen Geschäftskosten zu verstehen sind, die nutzungsunabhängig beispielsweise für die bloße Vorhaltung von Einrichtungen zur Entgegennahme von Zahlungen anfallen (»transaktionsunabhängige Vorhaltekosten«), oder nur solche, die durch die Nutzung durch den Verbraucher im konkreten Einzelfall, d.h. für den konkreten Zahlungsvorgang entstehen (»transaktionsbezogene Kosten«). Das Problem wurde vom OLG Dresden zwar angesprochen aber offen gelassenOLG Dresden, Urteil vom 03.02.2015 – 14 U 1489/14, Rn 27.>> »verschiedene« = zwei oder drei Zahlungsmöglichkeiten?Klar ist, dass die Angabe nur einer Zahlungsart nicht reicht. Das OLG Hamm ^[51] hat richtigerweise die Klausel »Als Zahlungsart steht Ihnen das Lastschriftverfahren zur Verfügung.« verworfen. ^[52]Ob es ausreicht, nur zwei mögliche Zahlungsarten zu offerieren, hat der BGH in seiner bereits mehrfach zitierten Entscheidung offen gelassen; drei Zahlungsmöglichkeiten reichen jedenfalls. ^[53] Rümpker ^[54] hält zwei Zahlungswege für ausreichend und bezeichnet dies als herrschende Meinung. Zabel ^[55] rät zur Vorsicht und meint, für Lieferanten sei es zur Konfliktvermeidung ratsam, mindestens drei Zahlungsmöglichkeiten bereitzustellen.

Im Hinblick darauf, dass die »Banküberweisung« jedoch, wie gerade dargelegt, nach der Rechtsprechung des BGH bereits zwei Zahlungsmöglichkeiten beinhaltet, ist der Lieferant jedenfalls dann auf der sicheren Seite, wenn er die SEPA-Lastschrift und die Banküberweisung anbietet. Das denkbare Argument, Kunden ohne Bankkonto seien ausgeschlossen, greift nicht durch, denn dieser Kunde kann von der »halbbaren« Banküberweisung Gebrauch machen, indem er an einem Bankschalter bar zugunsten des Kontos des Lieferanten einzahlt. Somit muss der Lieferant auch nicht aufwendig eine Kasse zur baren Einzahlung vorhalten.

>> Musterformulierung

Folgt man den obigen Ausführungen so ist folgende Musterformulierung notwendig aber auch ausreichend:

n.     Zahlungsweise. Zahlungen fälliger Rechnungsbeträge sowie Abschlags- oder Vorauszahlungen können durch SEPA-Lastschriftmandat oder durch Banküberweisung erfolgen. XXX ist nicht verpflichtet, von einer Einzugsermächtigung oder einem SEPA-Lastschriftmandat Gebrauch zu machen, sofern es zu einer Rücklastschrift gekommen ist.

Der zweite Satz dient dazu, es dem Lieferanten zu ermöglichen, weitere Rücklastkosten zu vermeiden, wenn es einmal zu einer Rücklastschrift gekommen ist und damit dem Kunden den Weg zu verbauen, einfach jedes mal zu sagen, der Lieferant möge doch einziehen, wenn er sein Geld haben wolle. Dies schränkt zwar die Zahlungsmöglichkeiten ein, jedoch nur in dem Sonderfall, dass der Kunde seine Verpflichtungen seinerseits nicht erfüllt und nicht für Deckung auf seinem Konto sorgt.

Von einem Entgelt für die Banküberweisung wird deshalb abgesehen, weil nicht klar ist, ob transaktionsunabhängige Vorhaltekosten verlangt werden dürfen oder nicht und die transaktionsbezogenen Kosten wohl kaum ins Gewicht fallen.

§ 41 Abs. 3 EnWG beinhaltet zwei Sätze, wobei jedoch nur Satz 2 den Vertrag betrifft:

EnWG § 41 Energielieferverträge mit Haushaltskunden
…
(3) ₁Lieferanten haben Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode und auf transparente und verständliche Weise über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen und über ihre Rücktrittsrechte zu unterrichten. ₂Ändert der Lieferant die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.

Satz 1 hat mit dem Vertrag nichts zu tun, er betrifft vielmehr die spätere »Änderung der Vertragsbedingungen«, was auch die Preise betrifft, dazu im Einzelnen den Abschnitt Preisanpassungsschreiben.

Satz 2 betrifft – entgegen seines Wortlauts aber bei richtlinienkonformer Auslegung – ebenfalls nicht nur die »Vertragsbedingungen« im engeren Sinne, sondern auch die Preisänderung. Dieses Sonderkündigungsrecht muss in den Vertrag selbst aufgenommen werden.

Im Hinblick auf die überkommene Differenzierung zwischen »Bedingungen« und »Preisen« in der AVBEltV (§ 4 Abs. 2 AVBEltV unterschied zwischen »allgemeinen Tarifen« und »Bedingungen«) und der StromGVV (§ 5 Abs. 3 unterscheidet zwischen »Allgemeinen Preisen« und »ergänzenden Bedingungen«), kann man »Vertragsbedingungen« i.S.d. § 41 Abs. 3 EnWG bei der Wortlautauslegung nicht ohne Weiteres (auch) mit »Preisen« gleichsetzen. Die Richtlinien sprechen jedoch ausdrücklich auch von »Gebührenerhöhung«. ^[56] Die Begründung zu § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG 2011 spricht ebenfalls – entgegen dem Wortlaut der Norm – von »Gebührenerhöhung«. ^[57] Satz 2 stelle, so die Gesetzesbegründung, nur klar, »dass es den Kunden frei steht, den Vertrag zu lösen, wenn sie die neuen Bedingungen nicht akzeptieren«. Das ist insoweit falsch, als dass § 41 Abs. 3 EnWG 2011 das Recht materiell ändert, denn ein gesetzliches Sonderkündigungsrecht gab es bis dahin im nationalen Recht nicht. Gleichwohl stellt die Gesetzbegründung damit klar, dass zu den »Vertragsbedingungen« auch die Preise gehören sollen.

Der Kunde hat also insbesondere auch dann ein Sonderkündigungsrecht, wenn der Lieferant die Preise ändert – und zwar unabhängig davon, in welche Richtung dies geschieht. Letzters ergibt sich aus dem Wortlaut, entspricht aber auch Sinn und Zweck der Regelung: Auch eine aus Kundensicht unzureichende Preissenkung kann Anlass für eine Kündigung sein.

Weiterhin ist die Information des Kunden über dieses »Rücktrittsrecht» (nach deutscher Rechtsterminologie »Kündigungsrecht») nach europäischen Recht zwingend geboten. Auf das Sonderkündigungsrecht ist nach europäischem Recht nicht nur im Preisanpassungsschreiben hinzuweisen (dort auch; insoweit auch in § 41 Abs. 3 EnWG in nationales Recht umgesetzt), sondern auch in dem Sondervertrag selbst, denn dort sind nach der Rechtsprechung des EuGH ^[58] der Anlass und der »Modus« der Änderung dieser Entgelte zu beschreiben. Dies bringt § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 am Ende (»Rücktrittsrecht des Kunden«) leider nur etwas kryptisch zum Ausdruck.

Die Schlichtungsstelle Energie teilt im Ergebnis, aber ohne europarechtliche Begründung, diese Auffassung. ^[59]§ 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG regelt nicht den Zeitpunkt auf den gekündigt werden kann. Hier empfiehlt sich ein Rückgriff auf § 5 Abs. 3 Satz 1 StromGVV/GasGVV. Danach kann »zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen« gekündigt werden.

Insgesamt kann dieser Punkt mit Hilfe folgender Musterformulierung geregelt werden:

n. Sonderkündigungsrecht bei Preisanpassung. Abweichend von Nr. n [Kündigungsregelung] dieses Vertrages und entsprechend § 43 Abs. 3 Satz 2 EnWG sowie entsprechend § 5 Absatz 3 Satz 1 StromGVV kann der KUNDE vor Wirksamwerden der Preisanpassung diesen Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt ^[60] Dass die Vereinbarung bezüglich des Zeitpunkts »Wirksamwerden der Änderungen« zulässig ist, hat der BGH nunmehr so entschieden: BGH, Urteil vom 09.12.2015 – VIII ZR 349/14, Rn. 10-18. des Wirksamwerdens der Änderungen kündigen. Entsprechend § 5 Absatz 3 Satz 2 StromGVV werden Änderungen der Preise gegenüber dem KUNDEN nicht wirksam, falls dieser bei einer Kündigung des Vertrages nach Satz 1 die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.§ 5 Absatz 3 Satz 1 StromGVV ist eigentlich auf Sonderverträge nicht direkt anwendbar. ^[61]

Obwohl sich § 41 EnWG ausweislich der Überschrift mit Energielieferungsverträgen beschäftigt, ordnet dessen Abs. 4 Verpflichtungen an, welche nicht an den Vertrag, sondern an die Rechnung und an Werbematerial und die Webseite anknüpfen:

EnWG § 41 Energielieferverträge mit Haushaltskunden
…
(4) Energieversorgungsunternehmen sind verpflichtet, in oder als Anlage zu ihren Rechnungen an Haushaltskunden und in an diese gerichtetem Werbematerial sowie auf ihrer Website allgemeine Informationen zu den Bestimmungen nach Absatz 1 Satz 2 anzugeben.

§ 41 Abs. 1 Satz 2 EnWG, auf den hier verwiesen wird, verlangt folgende Informationen:

1. die Vertragsdauer, die Preisanpassung, Kündigungstermine und Kündigungsfristen sowie das Rücktrittsrecht des Kunden,
2. zu erbringende Leistungen einschließlich angebotener Wartungsdienste,
3. die Zahlungsweise,
4. Haftungs- und Entschädigungsregelungen bei Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Leistungen,
5. den unentgeltlichen und zügigen Lieferantenwechsel,
6. die Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife und Wartungsentgelte erhältlich sind,
7. Informationen über die Rechte der Haushaltskunden im Hinblick auf Streitbeilegungsverfahren, die ihnen im Streitfall zur Verfügung stehen, einschließlich der für Verbraucherbeschwerden nach § 111b einzurichtenden Schlichtungsstelle und deren Anschrift sowie die Kontaktdaten des Verbraucherservice der Bundesnetzagentur für den Bereich Elektrizität und Gas.

Was »allgemeine Informationen« (§ 41 Abs. 4 EnWG) über den sehr detaillierten Katalog des § 41 Abs. 1 Satz 2 EnWG genau bedeuten soll, ist unklar.

Weiter ist zweifelhaft, ob Lieferanten diese Informationen auch im Vertrag selbst zu erteilen haben. Würde dies gemacht, so wäre dies fehlerträchtig; insbesondere bestünde hier die Gefahr, sich zum abgeschlossenen Energielieferungsvertrag in einen Widerspruch zu begeben mit der Konsequenz, dass sich der Kunde die für ihn günstigste Lösung heraussucht.

In den Vertrag sollten deshalb nur sehr allgemeine Informationen aufgenommen werden, etwa wie folgt:

Hinweis nach § 41 Absatz 4 EnWG
Nähere Angaben zu den von uns angebotenen Verträgen (Vertragsdauer, Preisanpassung, Kündigungstermine und -fristen, Zahlungsweise), zu unseren Leistungen und zu unserer Haftung sowie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife und Wartungsentgelte finden Sie auf unserer Internetseite www.stadtwerke-Musterstadt.de. Sie können diese Angaben auch in unserem Kundenzentrum unter Telefon: 00000 0000-0 oder per E-Mail vertrieb@stadtwerke-Musterstadt.de abfragen.

Der gleiche kurze Hinweis kann dann auch auf Rechnungen und in Werbematerial verwendet werden. Es wäre schlechterdings unzumutbar, jeder Rechnung und jeder Werbung umfassende Informationen über die angeboteen Verträge zu geben, was der Gesetzgeber ersichtlich auch nicht verlangen will, wenn er von »allgemeinen« Informationen spricht.

Auf der Website sind dann aber die geforderten Informationen detailliert darzustellen, wobei unklar ist, wie detailliert dies geschehen muss. Der sicherste Weg wäre, die durchformulierten Vertragsformulare ins Internet zu stellen. Auch dies wäre jedoch mehr als eine »allgemeine« Information und wird vom Gesetz deshalb auch nicht gefordert. Gefordert ist aber sicher eine Übersicht, welche Verträge mit welchen Konditionen angeboten werden. Zu den wesentlichen und damit anzugebenden Konditionen dürften hierbei gehören:

• Grundpreis
• Arbeitspreis
• Sonstige Entgelte
• Laufzeit (ggf. auch »auf unbestimmte Zeit«)
• Festlaufzeit oder Erstlaufzeit mit automatischer Verlängerung (ggf. wie lange)
• Kündigungszeitpunkte und -fristen
• Preisanpassung
• Zahlungsweise

Eine Haftungsbegrenzung ist für den Lieferanten eigentlich überflüssig.

Er kann jedoch für leicht fahrlässig verursachte Sach- und Vermögensschäden (nicht für Personenschäden) die Haftung dem Grunde nach auf die Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht und der Höhe nach auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden beschränken.

Bezüglich der Haftungsbegrenzung hatte der BGH die Klausel

»Bei fahrlässig verursachten Sach- und Vermögensschäden haften e. und seine Erfüllungsgehilfen nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden …« ^[62]

zu beurteilen.

Wie das LG Dortmund ^[63] aber anders als die OLGe Frankfurt ^[64] und Hamm ^[65] sieht der BGH insoweit mit ausführlicher Begründung ^[66] keinen Verstoß gegen das Transparenzgebot.

Das in der Klausel aufgestellte Vorhersehbarkeitserfordernis verkürze eine Haftung des Lieferanten nicht, sondern erläutere nur eine selbstverständliche Voraussetzung für die Haftung bei fahrlässig verursachten Schäden. ^[67] Der Begriff »vertragstypisch« sei selbsterklärend, was sich nicht zuletzt auch daran zeige, dass der Gesetzgeber bei der Verwendung dieses Begriffs ^[68] im Zuge der Schuldrechtsreform keinen Anlass zur Erläuterung gesehen, sondern seine Bedeutung als selbstverständlich vorausgesetzt habe. ^[69]Auch wenn man die Ausführungen zur Transparenz teilen mag, so verwundert das Ergebnis insoweit, als dass der BGH hier eine Begrenzung der Haftung auch für grobe Fahrlässigkeit billigte, ohne § 309 Nr. 7 lit. b BGB auch nur zu prüfen. § 310 Abs. 2 steht dieser Prüfung nicht entgegen, da die StromGVV eine Haftungsbegrenzung nicht kennt. Sie regelt in § 6 Abs. 3 Satz 1 StromGVV lediglich, dass der Lieferant bei Unterbrechung oder bei Unregelmäßigkeiten in der Elektrizitätsversorgung von der Leistungspflicht befreit ist, sofern dies auf eine Störung des Netzbetriebs einschließlich des Netzanschlusses zurückzuführen ist. ^[70] In allen anderen Fällen haftet der Grundversorger ohne eine gesetzliche Haftungsbegrenzung. Somit ist es – entgegen dem BGH – nach § 309 Nr. 7 lit. b BGB AGB-rechtlich nicht zulässig, die Haftung (auch) für grobe Fahrlässigkeit zu begrenzen. Die Haftungsbegrenzung des § 18 NAV ist nicht übertragbar. Der Verordnungsgeber hat die Haftungsbegrenzung des § 6 Abs. 2 AVBEltV modifiziert in die Regelungen über den Netzanschluss und die Anschlussnutzung (§ 18 NAV) und in die über den Netzzugang (§ 25 a StromNZV) übernommen, aber eben nicht in die Regelungen über die Energielieferung, weder in die StromGVV noch in § 41 EnWG.

Vertragstypische Pflichten des Stromlieferungsvertrages seien, so der BGH zutreffend, den Kunden mit

elektrischer Energie in der für diesen Bedarf üblichen Qualität zu beliefern beziehungsweise die Belieferung durch Abschluss aller notwendigen Verträge mit dem Betreiber des örtlichen Versorgungsnetzes im vereinbarten Umfang sicherzustellen sowie bei der Belieferung alle Unterbrechungen oder Unregelmäßigkeiten in der Elektrizitätsversorgung auszuschließen, die nicht Folge einer im Verantwortungsbereich des Netzbetreibers liegenden Störung des Netzbetriebs einschließlich des Netzanschlusses sind. ^[71]

Somit fragt man sich, welche Bedeutung die Haftungsbegrenzung aus der Sicht des Lieferanten eigentlich hat. Eine Haftung des Lieferanten kann es eigentlich nur dann geben, wenn er es versäumt, die Energie zu beschaffen oder wenn er es versäumt, die Netznutzung des Kunden form- und fristgerecht beim Netzbetreiber anzumelden. Dies ist aber Teil der Kardinalplichten des Lieferanten, für deren Erfüllung er ohnehin seine Haftung nicht begrenzen kann.

Wenn man gleichwohl eine Haftungsbegrenzung will, so ist sie auf leichte Fahrlässigkeit zu begrenzen. Die zitierte BGH-Entscheidung kann und wird bezüglich des Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit keinen Bestand haben, auch wenn sie in der amtlichen Sammlung veröffentlicht wurde ^[72] und somit besonderes Gewicht hat.

Im Übrigen ist es angezeigt, auf die Haftung des Netzbetreibers zu verweisen.

Da die Frage der Haftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 EnWG angesprochen werden muss, ist mindestens die nachstehende Musterformulierung – ohne den markierten Satz zur Haftungsbeschränkung, welcher optional ist – erforderlich:

n.    Haftung. XXX haftet nach den gesetzlichen Vorschriften. Bei leicht fahrlässig verursachten Sach- und Vermögensschäden haftet XXX jedoch nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht und der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden. XXX ist entsprechend § 6 Absatz 3 Satz 1 StromGVV als Lieferant bei einer Unterbrechung oder Unregelmäßigkeiten in der Stromversorgung von der Leistungspflicht befreit, soweit es sich um Folgen einer Störung des Netzbetriebs einschließlich des Netzanschlusses handelt. Ansprüche wegen Versorgungsstörungen, die ihre Ursache in einer Störung des Netzbetriebs einschließlich des Netzanschlusses haben, können gegen den Netzbetreiber geltend gemacht werden.

Nach § 21g Abs. 6 Satz 5 EnWG darf Fernwirken und Fernmessen nur mit Einwilligung des Kunden erfolgen:

EnWG § 21g Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten
…
(6) … ₅Fernwirken und Fernmessen dürfen nur vorgenommen werden, wenn der Letztverbraucher zuvor über den Verwendungszweck sowie über Art, Umfang und Zeitraum des Einsatzes unterrichtet worden ist und nach der Unterrichtung eingewilligt hat. …

Da nach § 21c bzw. § 21f EnWG im Wesentlichen nur noch Smart Meter verbaut werden dürfen, stellt sich die Frage, weshalb dann ausgerechnet für die Fernmessung, also dem eigentlichen »Witz« der Smart Meter doch eine – nach datenschutzrechtlichen Regeln jederzeit widerrufliche – Einwilligung des Letztverbrauchers erforderlich sein soll. Aber es steht eindeutig so im Gesetz und ist zu beachten. Es bleibt abzuwarten, was das »Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende« ^[73] hier Neues bringen wird.

Nach geltender Rechtslage ist jedenfalls eine Einwilligung erforderlich. Diese kann nach folgender Musterformulierung gestaltete werden:

Der KUNDE willigt ausdrücklich in die Ablesung per Zählerfernabfrage und in die Übermittlung der Daten durch den Netzbetreiber oder Messstellenbetreiber an XXX ein. Die Einwilligung umfasst die während der Vertragslaufzeit anfallenden Daten sowie die Daten aus den vorangegangenen drei Kalenderjahren und die für das laufende Kalenderjahr. XXX wird die erhobenen Daten ausschließlich für energiewirtschaftliche Zwecke, insbesondere für die Abrechnung des Energiebezugs gegenüber dem KUNDEN und für die Bedarfsplanung speichern und verarbeiten. XXX sichert zu, nach § 21g EnWG zu verfahren, auch soweit nicht personenbezogene Daten vorliegen. Entsprechend § 21h Abs. 1 Nr. 2 EnWG stellt SWX den Lastgang dem KUNDEN auf Verlangen kostenfrei zur Verfügung. Diese Verpflichtung kann XXX auch dadurch erfüllen, dass sie dem KUNDEN einen gesicherten Zugang im Internet zur Verfügung stellt.

In den nachstehend Unterabschnitten werden einige Klauseln besprochen, welche durchweg nicht vorgeschrieben sind.

Was Schicksal des Sondervertrages mit Verbrauchern bei Umzug oder Tod des Letztverbrauchers betrifft, so wird unten im gleichnamigen Abschnitt eine weitere Vertragsklausel vorgestellt, welche diese Frage vorbeugend regelt.

Zum Teil sind diese sinnvoll, zum Teil »beliebt«, d.h. in der Praxis anzutreffen aber keineswegs sinnvoll. Schließlich wird noch auf Klauseln eingegangen, welche von der Rechtsprechung verworfen wurden, welche also tunlichst zu vemeiden sind.

Bei der Formulierung ist stets § 41 Abs. 1 Satz 1 EnWG im Blick zu halten:

EnWG § 41 Energielieferverträge mit Haushaltskunden
(1) ₁Verträge über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung müssen einfach und verständlich sein.

Eine einfache und verständliche Formulierung reduziert auch das Risiko, dass sich eine Klausel als intransparent herausstellt und somit bereits AGB-rechtlich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB keinen Bestand haben kann.

Im Übrigen sei hier nochmals der obige Hinweis wiederholt, dass die Grundversorgungsverordnungen vieles enthalten, auf das man zurückgreifen kann. Da sie nicht automatisch für Sonderverträge gelten, ist zu empfehlen, die jeweilige Grundversorgungsverordnung vertraglich zum Vertragsbestandteil zu machen und sie – das ist zwingend – dem Vertrag als Anlage im vollen Wortlaut beizufügen. Die Einbeziehung kann z.B. gemäß folgende Musterformulierung erfolgen:

n. Geltung der GasGVV. Die Erdgaslieferung erfolgt, soweit sich aus diesem Vertrag und aus seiner Rechtsnatur als Sondervertrag nichts anderes ergibt, nach der Gasgrundversorgungsverordnung (GasGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2391) in ihrer jeweils gültigen Fassung. Die GasGVV ist Bestandteil dieses Vertrages und diesem beigefügt.

Die vertragliche Vereinbarung eines Zutrittsrechts - und damit die gerichtliche Auseinandersetzung um entsprechende Klauseln - ist aus Lieferantensicht schlicht überflüssig. Vorausgesetzt, die StromGVV (bzw. GasGVV) ist vertraglich in Gänze vereinbart und wirksam einbezogen, was dringend zu empfehlen ist, so ergibt sich das Zutrittsrecht ohnehin aus § 9 StromGVV. Eine eigene Formulierung des Zutrittsrechts ist entbehrlich und, wie nachstehende Fälle aus der Rechtsprechung zeigen, bei unvollständiger Übernahme sogar kontraproduktiv.

Bezüglich des Zutrittsrechts war in zwei Verfahren vor dem Bundesgerichtshof ^[74] die Klausel »Zu diesem Zweck müssen Sie e. oder dem Beauftragten den Zutritt zu Ihren Räumen gestatten.« zu beurteilen, wobei der Satz sich jeweils u.a. (aber nicht nur) mit der Ablesung durch den Lieferanten oder einen beauftragten Dritten beschäftigte. Von einer vorherigen Benachrichtigung und einem mit einem Ausweis versehenen Beauftragten nach § 9 StromGVV war in den Bedingungen jeweils nicht die Rede. Das OLG Hamm ^[75] war, wie bereits die erste Instanz, ^[76] hier großzügig: Es sei »allgemeinkundig«, dass ein Stromversorger einen Ablesetermin entweder ankündige oder jedenfalls bei einem Besuch ohne vorherige Ankündigung gegen den Willen des Wohnungsinhabers die Räumlichkeiten nicht betreten dürfe. Aufgrund dessen werde der Kunde nicht annehmen, dass er Mitarbeitern des Lieferanten ohne seine ausdrücklich erklärte Zustimmung Zutritt zur Wohnung zu gewähren habe. Eine andere Auslegung sei lebensfremd«, die Vorinstanz bezeichnete diese sogar als »völlig abwegig«.

Der BGH ist hier, wie zuvor schon das OLG Frankfurt, ^[77] richtigerweise anderer Meinung. ^[78] Ein durchschnittlicher Vertragspartner könne die Klausel so verstehen, dass sie dem Lieferanten auch dann ein Zutrittsrecht gewährt, wenn der Kunde zuvor nicht benachrichtigt wurde. In dieser Auslegung sei die Klausel mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren und deshalb unwirksam nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zwar fehle es an einer ausdrücklichen Regelung für die Rechtsverhältnisse eines Lieferanten zu seinen Sonderkunden, denn die StromGVV gelte hier weder unmittelbar noch analog. ^[79] Die in §§ 9 und 11 StromGVV getroffenen Regelungen zur Verbrauchsablesung und dem dazu erforderlichen Zutrittsrecht entfalten jedoch, so der BGH wörtlich, eine »Leitbildfunktion im weiteren Sinne«. Dieser Rechtsgedanke dürfte sich auf die StromGVV (und die GasGVV) insgesamt - oder jedenfalls sehr weitgehend - übertragen lassen. Der BGH verweist zu Recht darauf, dass durch die gegenüber § 16 AVBEltV neu eingeführte Verpflichtung des § 9 Satz 1 StromGVV, den Kunden zu benachrichtigen, bevor Zutritt zu dem Grundstück und den Räumen begehrt wird, dem Interesse des Kunden am Schutz seiner Privatsphäre angemessen Rechnung getragen werden sollte. ^[80]Der Verordnungsgeber sei mit dieser Benachrichtigungspflicht dem verfassungsrechtlich Gebotenen nachgekommen. »Das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung steht in nahem Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Gebot unbedingter Achtung der Privatsphäre des Bürgers«. ^[81]Ein sachlicher Grund, bei einem Sonderkunden anders zu verfahren als beim Tarifkunden, für den diese verfassungsrechtlichen Anforderungen in § 9 Satz 1 StromGVV aufgegriffen und näher ausgestaltet worden sind und einem Lieferanten im Sondervertrag zu Ablesezwecken ein an keine vergleichbaren Einschränkungen gebundenes Zutrittsrecht zur Wohnung des Kunden zuzubilligen, ist in der Tat nicht ersichtlich. Zu diesem Ergebnis kam im Übrigen schon im Jahr 1993 das OLG Koblenz ^[82] für den Fall des jederzeitigen Rechts des Anbieters, das Gebäude zum Zwecke der Überprüfung eines Breitbandkabelanschlusses zu betreten.

Die aus Kostengründen nachvollziehbare, weitverbreitete Praxis vieler Netzbetreiber, gleichwohl zunächst ohne Benachrichtigung den Ableser straßenweise durch das Netzgebiet zu schicken und an den Haustüren zu klingeln und (freundlich) darum zu bitten, die Zähler ablesen zu dürfen, begegnet gleichwohl derzeit noch keinen durchgreifenden Bedenken, das mag sich aber in Zukunft ändern. ^[83] Betreibt der Netzbetreiber auch die Wasserversorgung, so kann er nach § 16 AVBWasserV (dessen Verfassungsmäßigkeit man allerdings aus den dargelegten Gründen bezweifeln könnte) Zutritt zur Messeinrichtung für Wasser ohnehin ohne vorherige Benachrichtigung verlangen. Dass dann auch gleich Strom- und Gaszähler abgelesen werden, wird der Kunde dann vernünftigerweise kaum verweigern.

Im Übrigen braucht der Strom- und Gaslieferant in der Regel das Zutrittsrecht überhaupt nicht. Nachdem der Messstellenbetreiber ­– das ist in vielen Fällen der Netzbetreiber als »geborener« Messstellbetreiber – verpflichtet ist, einen »einwandfreien und den eichrechtlichen Vorschriften entsprechende Messstellenbetrieb, zu dem auch die Messung und Übermittlung der Daten an die berechtigten Marktteilnehmer gehört, ..., so dass eine fristgerechte und vollständige Abrechnung möglich ist« ^[84] zu gewährleisten, erhält der Lieferant ohnehin die benötigten Messwerte, zumal der Netzbetreiber seine Netznutzungsentgelte gegenüber dem Lieferanten sowieso nur auf Basis gemessener (und nicht geschätzter ^[85] ) Werte berechnen darf. Die Verpflichtung zur Messung durch den Netzbetreiber steht im Übrigen auch in den Lieferantenrahmenverträgen.

Es ist das Problem des Netzbetreibers bzw. des Messstellenbetreibers an die benötigten Ablesewerte zu kommen. Ggf. muss er – und nicht der Lieferant – von seinem Zutrittsrecht Gebrauch machen und dieses – notfalls gerichtlich – gegenüber dem Kunden durchsetzen, ^[86] wobei sich das Zutrittsrecht des Netzbetreibers bzw. des Messstellenbetreibers außerhalb der Grundversorgung aus § 21 NAV/NDAV ergibt, welcher ausdrücklich auch die Ablesung der Messeinrichtung als erlaubten Zweck des Zutritts nennt.

Was der Lieferant legitimer- und vernünftigerweise in diesem Zusammenhang wirklich benötigt, sind die Verpflichtungen des Kunden aus § 11 StromGVV. Ist die StromGVV vertraglich in Gänze vereinbart und wirksam einbezogen, erübrigt sich eigentlich eine gesonderte Regelung in eigenen Vertragsbedingungen. Im Sinne einer anschaulichen Darstellung der wechselseitigen Rechte und Pflichten, mag man diesen Punkt gleichwohl in einer Vertragsklausel regeln. Nachstehende Musterformulierung lehnt sich eng an § 11 StromGVV an. Die Frage des Zutritts wird hier bewusst nicht angesprochen, weil dieses Recht nicht benötigt wird und sich ohnehin ohne Weiteres aus § 9 StromGVV/GasGVV ergibt.

n.    Ablesung. Entsprechend § 11 Absatz 1 StromGVV ist XXX berechtigt, für Zwecke der Abrechnung die Ablesedaten zu verwenden, die sie vom Netzbetreiber bzw. vom Messstellenbetreiber erhalten hat. Entsprechend § 11 Absatz 2 StromGVV ist der KUNDE auf Aufforderung von XXX verpflichtet, seinen Zählerstand abzulesen und unter Angabe des Ablesedatums und der Zählernummer XXX in Textform mitzuteilen. Der KUNDE ist weiterhin verpflichtet, den Zählerstand ohne gesonderte Aufforderung durch XXX umgehend bei Lieferbeginn und nach Vertragsende abzulesen und XXX mitzuteilen. Andernfalls kann XXX auf Kosten des KUNDEN selbst ablesen oder einen Dritten mit der Ablesung beauftragen oder den Verbrauch entsprechend § 11 Absatz 3 StromGVV schätzen. Der KUNDE hat die Kosten für die Ablesung durch XXX oder einen Dritten nicht zu tragen, wenn ihm die Selbstablesung nicht zumutbar ist.

Die Pauschalierung von Verzugskosten ist aus Lieferantensicht ebenfalls schlicht überflüssig und, wie nachstehende Fälle aus der Rechtsprechung zeigen, unter Umständen sogar kontraproduktiv.

Bezüglich der Pauschalierung von Verzugskosten hatte der BGH die Klausel

»Fordert e. Sie bei Zahlungsverzug erneut zur Zahlung auf oder lässt den Betrag durch einen Beauftragten einziehen, kann e. Ihnen die dadurch entstehenden Kosten pauschal berechnen. Die Höhe der Pauschale richtet sich nach den ergänzenden Bedingungen...« ^[87]

bzw. die Klausel

»Fordert S Sie bei Zahlungsverzug erneut zur Zahlung auf oder lässt den Betrag durch einen Beauftragten einziehen, kann S Ihnen die dadurch entstehenden Kosten pauschal berechnen.« ^[88]

zu beurteilen.

Diese Klauseln wurden von allen Gerichten in allen Instanzen zu Recht beanstandet. ^[89]Das LG Dortmund argumentiert, dass § 17 Abs. 2 StromGVV »nicht annäherungsweise unverändert übernommen« wurde. Die Klausel genüge damit nicht dem »aus dem Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 1, 2 BGB folgenden Bestimmtheitsgebot«, da sie keine Regelung darüber enthalte, wie hoch die Kosten sind, die der Kunde zu erwarten hat. Gemeint ist hier offenbar ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Das OLG Frankfurt rügt ebenfalls, dass § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV unerwähnt bleibe und sieht hierin eine unangemessene Benachteiligung der Kunden (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Der BGH sieht hingegen den Prüfungsmaßstab - mit einer nicht so recht verständlichen Begründung - nicht in § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern in § 309 Nr. 5 BGB und sieht beide Buchstaben des § 309 Nr. 5 BGB als erfüllt an, ohne allerdings auf § 310 Abs. 2 BGB einzugehen. In einem Sondervertrag können jedoch §§ 308, 309 BGB nicht angewandt werden, ohne zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB vorliegen.

Dies leistet indessen die Entscheidung des OLG Hamm: »Da die Klausel inhaltlich zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Bestimmung des § 17 Abs. 2 StromGVV abweicht, ist die Anwendbarkeit des § 309 BGB nicht durch § 310 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.« ^[90] Im Übrigen sieht das OLG Hamm zusätzlich eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Wichtig erscheint jedoch noch folgender Hinweis des OLG Hamm: »Wenn sich der Versorger dazu entschließt, den Anwendungsspielraum, den ihm die Vorschrift des 17 Abs. 2 StromGVV eröffnet, zu konkretisieren, hat er die Höhe der Pauschale in seinen ergänzenden Bedingungen festzulegen und somit den Tarifkunden bekannt zu geben.« ^[91] Dem ist zuzustimmen, wobei eine Übertragung auf einen Sondervertrag bedeutet, dass die Pauschale im Vertrag selbst konkret genannt werden müsste.

Die dogmatischen Feinheiten können jedoch letztlich dahinstehen, da die Klauseln aus Lieferantensicht schlicht überflüssig – und unter Umständen wie gezeigt sogar kontraproduktiv – sind. Verzugszinsen schuldet der Kunde ohnehin nach § 288 BGB. Mahn- und Inkassokosten werden von den Instanzgerichten – örtlich unterschiedlich – ohnehin nur in sehr begrenztem Umfang anerkannt. Das OLG München hält z.B. eine Mahnkostenpauschale von mehr als 1,20 Euro pro Mahnung eines Energieversorgungsunternehmens für unwirksam. ^[92] Mahnkostenpauschalen dürfen danach keinen allgemeinen Verwaltungsaufwand wie Personal- und IT-Kosten und auch keinen Gewinnanteil einer Drittfirma abgelten. ^[93] Nach OLG Schleswig ^[94] dürfen nur Papier, Umschlag, Personalkosten für das Eintüten und Portokosten in die Pauschale einfließen. Der gerechtfertigte Betrag liege weit unter den im Streitfall angesetzten 9,95 € pro Mahnung. Das LG Frankfurt (Oder) ^[95] billigt gar im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO je Mahnung nur einen Euro zu und hält anteilige Personalkosten ausdrücklich nicht für erstattungsfähig.

Zielführender erscheint es aus Lieferantensicht, von der Option des § 17 Abs. 2 StromGVV/GasGVV keinen Gebrauch zu machen und stattdessen Mahnkosten in angemessener und vertretbarer Höhe schlicht geltend zu machen. Oftmals werden sie bezahlt werden. Bei gerichtlichen Auseinandersetzungen wird man dann sehen, in welcher Höhe die Mahnkosten von den örtlichen Amtsrichtern akzeptiert werden. Als Nebenforderung haben die Mahnkosten keine Auswirkung auf den Streitwert (§ 4 ZPO) und in der Regel hat es auch keine Kostenfolge, wenn nur die Nebenforderung abgewiesen wird. Jedenfalls besteht so nicht die Gefahr, mit einem – teuren und aufwendigen – UKlaG-Verfahren überzogen zu werden.

Statt sich mit den Verzugskosten herumzuschlagen, erscheint es eher sinnvoll, in Sonderverträgen – moderat und damit wohl AGB-rechtlich zulässig – gemäß nachstehender Musterformulierung die Vorauszahlungspflicht etwas zu erweitern und vor allem eine Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung in Anlehnung an § 314 Abs. 2 BGB zu schaffen. Der nur schleppend zahlende Haushalts-Sonderkunde verursacht im Zweifel mehr Kosten, als er jemals wieder Ertrag bringen wird, sodass es wirtschaftlicher erscheint, den Vertrag zügig zu kündigen und damit weitere Forderungsausfälle und weiteren Aufwand zu vermeiden.

n.    Vorauszahlung, außerordentliche Kündigung bei Zahlungsverzug. In Ergänzung zu § 14 Absatz 1 StromGVV ist Vorauszahlung auch dann zu leisten, wenn der KUNDE binnen eines Abrechnungsjahres zum zweiten Mal gemahnt wurde. In Ergänzung zu § 21 Satz 2 StromGVV kann XXX den Vertrag außerordentlich mit Wirkung zum nächsten Monatsersten kündigen, wenn der KUNDE fällige Zahlungsrückstände auch zwei Wochen nach Zugang einer entsprechenden Mahnung – verbunden mit der Androhung, die Belieferung zu beenden und den Liefervertrag zu kündigen – nicht ausgeglichen hat. In Fällen der außerordentlichen Kündigung des Liefervertrages nach dieser Bestimmung ist XXX berechtigt, die Anschlussnutzung durch den Netzbetreiber ohne vorherige Androhung unterbrechen zu lassen. § 19 Absatz 2 StromGVV findet in diesen Fällen keine Anwendung.

Dass hier auch § 19 Abs. 2 StromGVV/GasGVV abbedungen wird, ist sicherlich nicht völlig unproblematisch, letztlich aber nach Auffassung des Autors zulässig. Der Sonderkunde ist eben gerade nicht in der Grundversorgung und damit auch nicht besonders schutzbedürftig. Es muss damit beim Rechtsgedanken des § 314 BGB bleiben, wonach, jedenfalls nach Abmahnung und Fristsetzung, ein Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann. Eine weitere Belieferung ist dem Lieferanten nach der Nichtzahlung von Außenständen trotz Mahnung und Androhung und nach danach erfolgter wirksamer Kündigung nicht mehr zumutbar, weshalb es möglich sein muss, diese umgehend »einzustellen«, was bei Strom und Erdgas parktisch nur möglich ist, wenn der Lieferant den Netzbetreiber mit der Unterbrechung beauftragt.

Sich vom Kunden eine Werbeeinwilligung geben zu lassen, ist durchaus möglich, es sind jedoch die strengen Anforderungen der Rechtsprechung zu beachten.

Man sollte dabei auch nicht zu kurz springen und nicht nur an § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Telefonwerbung) denken, sondern auch an das Datenschutzrecht mit seiner Zweckbindung sowie an das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Adressaten. Letzteres macht Telefon- Fax- und E-Mail-Werbung jedenfalls dann unzulässig, wenn der Kunde sich dies verbeten hat.

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Vertragsdaten dürfen nicht ohne Weiteres für Werbung – auch nicht für eine briefliche Werbung oder Werbung per E-Mail – verwendet werden, schon gar nicht nach Vertragsende. Eine Kundenrückwerbeaktionen ist ohne Einwilligung verboten, wenn hierzu Vertragsdaten verwendet werden, also letztlich ohne Einwilligung immer. Derartige Datenschutzverstöße sind wettbewerbsrechtlich sanktionierbar. ^[96][Eingefügt am 28.02.2016]Schließlich kann sich auch der Kunde selbst gegen unerbetene Telefon- und Faxwerbung ^[97] sowie Werbung per E-MailOLG Bamberg, Urteil vom 12.05.2005 – 1 U 143/04, Rn. 12; BGH, Urteil vom 15.12.2015 – VI ZR 134/15, hierzu im Einzelnen unten. unter Berufung auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht nach § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Wehr setzen.

Der Begriff der Werbung umfasst alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Der Begriff wird weit verstanden.

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>> Gesonderte Zustimmungserklärung erforderlich
Bezüglich einer Einwilligung zur Telefonwerbung hatte der BGH ^[98] eine Werbeeinwilligung mit folgendem Wortlaut zu beurteilen:

Ich bin einverstanden, dass mich e. auch telefonisch zu seinen Produkten und Dienstleistungen sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Energie (Strom, Gas) stehen, informieren und beraten kann.

Diese Einwilligung war nicht gesondert zu unterschreiben, allerdings war das Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens erforderlich. ^[99] Die Klausel hielt in beiden Instanzen richterlicher Überprüfung nicht stand.

Nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Einwilligung in die Telefonwerbung eine gesonderte Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus. ^[100] Wie der VIII. Zivilsenat bereits früher entschieden hatte, ^[101] ergibt sich dies aus der richtlinienkonformen Auslegung des hierin verwendeten Einwilligungsbegriffs anhand der EU-Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation. ^[102] Dem werden AGB nicht gerecht, bei denen die Einwilligung in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten. ^[103] Der für das Wettbewerbsrecht zusändige I. Zivilsenat hatte sich dieser Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats ausdrücklich angeschlossen. ^[104]Die oben wiedergegebene Klausel wurde somit richtigerweise allein schon deshalb verworfen, weil es nicht zulässig ist, eine Werbeeinwilligung mit anderen Texten oder Hinweisen zu vermischen, auch dann nicht, wenn sie nur dann gelten soll, wenn ein Kästchen anzukreuzen ist.

Die Klausel wurde vom BGH aber auch deshalb verworfen, weil der Kunde der Klausel nicht entnehmen könne, ob die Beklagte nur Werbung für ihre eigenen Produkte und Dienstleistungen machen oder auch Werbeanrufe für Angebote von Drittunternehmen tätigen darf. Dadurch, dass in der Klausel eine Aufteilung erfolge in »seine Produkte und Dienstleistungen« und »weitere Angebote« sei auch die Auslegung möglich, dass letztere auch von einem Drittunternehmen stammen können. Insoweit kann nur empfohlen werden, die Einwilligung ausdrücklich auf die Bewerbung eigener Produkte zu beschränken.

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[Eingefügt am 28.02.2016]>> Eingangsbestätigung mit Werbung; Abwehranspruch auch des Adressaten

Automatisch generierte Bestätigungs-E-Mails, die sowohl eine Eingangsbestätigung in Bezug auf zuvor versandte Nachrichten als auch Werbung enthalten, stellen einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen dar, wenn dieser dem Erhalt von Werbung zuvor ausdrücklich widersprochen hat.

BGH, Urteil vom 15.12.2015 – VI ZR 134/15, Leitsatz b)

Der Adressat könne zwar nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gegen den Versender vorgehen, denn von einem Verstoß gegen diese Regelung im Vertikalverhältnis betroffene Verbraucher seien nach der abschließenden Regelung des § 8 Abs. 3 UWG nicht berechtigt, Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen. ^[105] Die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Werbung gegen den eindeutig erklärten Willen des Adressaten stellt aber einen Eingriff in dessen geschützte Privatsphäre und damit in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht dar, § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. ^[106]Im Einzelnen begründet der VI.Zivilsenat dies wie folgt:

• Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schütze den Bereich privater Lebensgestaltung und gebe dem Betroffenen das Recht, im privaten Bereich in Ruhe gelassen zu werden. ^[107]
• Auch im Hinblick auf Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie gehöre ein von einer natürlichen Person unterhaltenes elektronisches Postfach zur Privatsphäre in diesem Sinne. ^[108]
• Der Begriff der Werbung umfasse nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. ^[109]
• Zwar sei eine Eingangsbestätigung selbst keine Werbung. Dies habe aber nicht zur Folge, dass die in der E-Mail enthaltene Werbung von vornherein keine (Direkt-)werbung darstellen könne. Die elektronische Post des Adressaten sei im entschiedenen Fall vom Versender vielmehr in zweifacher Hinsicht – nämlich für die nicht zu beanstandende Eingangsbestätigung und unzulässig für Zwecke der Werbung – genutzt worden. Für die Annahme, die Nutzung der elektronischen Post des Adressaten sei durch die zulässige Bestätigungs-E-Mail insgesamt gerechtfertigt, sei kein Raum. ^[110]

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>> MusterformulierungDie nachstehende Musterformulierung deckt entsprechend der vorstehenden Hinweise nicht nur die Einwilligung in die Telefonwerbung ab, sondern darüber hinaus die datenschutzrechtlich erforderliche und wettbewerbsrechtlich sanktionierbare Einwilligung in die werbliche Verwendung der Vertragsdaten, deren Zweck zunächst ein anderer, nämlich die Vertragsdurchführung, ist. Zumal wenn diese Daten über das Vertragsende hinaus genutzt werden sollen, z.B. für Kundenrückwerbeaktionen, kann dies rechtssicher nur mit einer Einwilligung des Kunden geschehen und zwar auch bei einer Nutzung durch eine briefliche Werbung oder eine Werbung per E-Mail. Im Übrigen wird mit einer derartigen vorformulierten Einwilligung gleichzeitig § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG Genüge getan, der verlangt, dass der Kunde bei der Begründung des Schuldverhältnisses über die verantwortliche Stelle sowie über das datenschutzrechtliche Widerspruchsrecht nach § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG zu unterrichten ist. Unterschreibt der Kunde die Erklärung nicht, dann ist dies als Widerspruch i.S.d. § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG zu betrachten und jegliche Werbung hat zu unterbleiben.

Einwilligung
Ich willige ein, dass meine Vertragsdaten von XXX auch zum Zwecke der Werbung für deren eigene Energieprodukte und Energiedienstleistungen verarbeitet und genutzt werden. Eine Weitergabe der Vertragsdaten an Dritte ist ausgeschlossen, es sei denn, die Weitergabe, insbesondere an den Netz- oder den Messstellenbetreiber, ist aus energiewirtschaftsrechtlichen Gründen erforderlich. Auch in eine telefonische Ansprache sowie in Werbung an meine E-Mail-Adresse willige ich ausdrücklich ein. Meine Vertragsdaten sind die zur Vertragserfüllung (Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung sowie Abrechnung von Entgelten) erforderlichen sowie die von mir freiwillig mitgeteilten Daten sowie die vom Netz- oder Messstellenbetreiber erhobenen und aus energiewirtschaftsrechtlichen Gründen an XXX übermittelten Daten und die über den Netzanschluss, die Kundenanlage und das Nutzungsverhalten bei XXX gespeicherten Daten. Die Vertragsdaten dürfen auch nach Ende dieses Vertrags für oben genannte Zwecke verarbeitet und genutzt werden. Diese Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen.

Ort, Datum

Unterschrift des KUNDEN

Auch wenn die StromGVV bzw. die GasGVV in den Vertrag einbezogen werden, empfiehlt es sich die Verpflichtung des Kunden zur Selbstablesung wegen der für den Kunden damit verbundenen Verpflichtungen in der Vertrag ausdrücklich aufzunehmen. Auch die weiteren Rechte und Pflichten des § 11 StromGVV/GasGVV sollten ausdrücklich genannt werden.

Hierzu mag nachstehende Musterformulierung dienen:

n.    Ablesung. Entsprechend § 11 Absatz 1 StromGVV ist XXX berechtigt, für Zwecke der Abrechnung die Ablesedaten zu verwenden, die sie vom Netzbetreiber bzw. vom Messstellenbetreiber erhalten hat. Entsprechend § 11 Absatz 2 StromGVV ist der KUNDE auf Aufforderung von XXX verpflichtet, seinen Zählerstand abzulesen und unter Angabe des Ablesedatums und der Zählernummer XXX in Textform mitzuteilen. Der KUNDE ist weiterhin verpflichtet, den Zählerstand ohne gesonderte Aufforderung durch XXX umgehend bei Lieferbeginn und nach Vertragsende abzulesen und XXX mitzuteilen. Andernfalls kann XXX auf Kosten des KUNDEN selbst ablesen oder einen Dritten mit der Ablesung beauftragen oder den Verbrauch entsprechend § 11 Absatz 3 StromGVV schätzen. Der KUNDE hat die Kosten für die Ablesung durch XXX oder einen Dritten nicht zu tragen, wenn ihm die Selbstablesung nicht zumutbar ist.

Die Aufnahme dieser Klausel ist insbesondere deshalb sinnvoll, um den Kunden im Falle einer unterjährigen Preisänderung wirksam zur Selbstablesung auffordern zu können und damit das ansonsten bestehende Problem zu vermeiden, welches im Abschnitt § 40 Abs. 2 Satz 3 EnWG: Verbrauchsschätzung näher beschrieben wird.

Nach § 40 Absatz 2 Satz 2 EnWG kann der Kunde jederzeit eine monatliche, viertel- oder halbjährliche endgültige Abrechnung verlangen. Dieses Recht kann ihm nicht genommen werden, er ist jedoch ratsam, dem vertraglich dadurch vorzubeugen, dass dies jedenfalls nicht kostenlos erfolgen muss. Hierzu dient die folgende Musterformulierung:

n.    Unterjährige endgültige Abrechnung. Wünscht der KUNDE eine monatliche oder viertel- oder halbjährliche endgültige Abrechnung (§ 40 Absatz 2 Satz 2 EnWG) oder hat er einen Zweitarifzähler oder einen Messsystem nach § 21d Absatz 1 EnWG ("Smart Meter"), bedarf dies einer gesonderten Vereinbarung über die zu zahlenden zusätzlichen Abrechnungsentgelte. Verfügt der KUNDE über ein Messsystem nach § 21d Absatz 1 EnWG, wird ihm XXX gem. § 40 Absatz 3 Satz 3 EnWG eine monatliche Verbrauchsinformation, die auch die Kosten widerspiegelt, kostenfrei bereitstellen, wobei dies auch durch Bereitstellung dieser Informationen durch einen passwortgeschützten Internetzugriff erfolgen kann.

Zur Klarstellung und sicherheitshalber empfiehlt sich hier folgende Klausel:

n.    Bisherige Vereinbarungen. Dieser Vertrag ersetzt sämtliche bisherigen vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien über die Lieferung von Strom an die genannte Verbrauchsstelle.

Die Vollmacht zur Kündigung des bisherigen Lieferanten bedarf, um wirksam zu sein, der Textform:

BGB § 312h Kündigung und Vollmacht zur Kündigung
Wird zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher nach diesem Untertitel ein Dauerschuldverhältnis begründet, das ein zwischen dem Verbraucher und einem anderen Unternehmer bestehendes Dauerschuldverhältnis ersetzen soll, und wird anlässlich der Begründung des Dauerschuldverhältnisses von dem Verbraucher

1. die Kündigung des bestehenden Dauerschuldverhältnisses erklärt und der Unternehmer oder ein von ihm beauftragter Dritter zur Übermittlung der Kündigung an den bisherigen Vertragspartner des Verbrauchers beauftragt oder
2. der Unternehmer oder ein von ihm beauftragter Dritter zur Erklärung der Kündigung gegenüber dem bisherigen Vertragspartner des Verbrauchers bevollmächtigt,

bedarf die Kündigung des Verbrauchers oder die Vollmacht zur Kündigung der Textform.

Genau genommen müsste die Vollmacht eigentlich auf einem gesonderten Papier – und zwar schriftlich – erteilt werden damit sie dem Altlieferanten vorgelegt werden kann, damit dieser nicht die Möglichkeit hat, den Mangel der Vollmacht zu rügen und die Kündigung deshalb zurückzuweisen. Siehe hierzu im Einzelnen den Abschnitt Form der Kündigung des Altliefervertrages und Kündigungsvollmacht.

Trotz dieser Bedenken wird aus pragmatischen Gründen hier eine Musterformulierung für den Energielieferungsvertrag vorgestellt:

n.    Vollmacht zur Kündigung des bisherigen Liefervertrages. Der KUNDE bevollmächtigt hiermit XXX den bisher bestehenden Stromlieferungsvertrag des KUNDEN namens und im Auftrag des KUNDEN beim bisherigen Lieferanten zu kündigen und alle für den Lieferantenwechsel zu XXX notwendigen Erklärungen gegenüber dem bisherigen Lieferanten und gegenüber dem Netzbetreiber abzugeben und für den KUNDEN entgegenzunehmen.

Für Nicht-Haushaltskunden gibt es keine Vorgaben des EnWG.

Für Nicht-Verbraucher – was nicht vollständig identisch ist mit Nicht-Haushaltskunden; insbesondere private Vermieter sind zwar keine Haushaltskunden, wohl aber Verbraucher – gelten überdies weniger strenge AGB-Vorschriften.

Für Nicht-Verbraucher herrschen im Grundsatz Vertragsfreiheit und Privatautonomie, d.h. die Parteien sind frei, zu vereinbaren, was sie für richtig halten.

Insbesondere ist es hier möglich, dem Kunden »reine Energie« zu verkaufen und klarzustellen, dass

• Gegenstand des Vertrages nur die reine Energielieferung ist und insbesondere nicht der Netzanschluss, nicht die Anschlussnutzung, nicht die Netznutzung und nicht die Messung behinhaltet,
• der angegebenen Energiepreis nicht die Stromsteuer, nicht die EEG-Umlage, nicht die Netznutzung, nicht die Konzessionsabgabe, nicht die sonstigen an den Netzbetreiber zu zahlenden Entgeltbestandteile, wie z.B. die KWK-Umlage, die § 19 StromNEV-Umlage, die Offshore-Anbindungsumlage und die Abschaltbare-Lasten-Umlage, nicht die Messung und nicht die für die Messung ggf. anfallenden Telekommunikationskosten enthält.

bzw. bei Erdgas

• der angegebenen Energiepreis nicht die Energiesteuer, nicht die Netznutzung, nicht die Konzessionsabgabe, nicht die sonstigen an den Netzbetreiber zu zahlenden Entgeltbestandteile, nicht die Messung und nicht die für die Messung ggf. anfallenden Telekommunikationskosten enthält.

Weiterhin ist dann zu vereinbaren, die die ausgeschlossenen Preisbestandteile in der zum Lieferzeitpunkt jeweils tatsächlich anfallenden Höhe weiterberechnet werden.

Für die Netznutzung sind zwei Varianten möglich, welche nachstehend in Form von Musterklauseln formuliert sind:

Der Kunde sichert zu, mit dem Netzbetreiber für alle Entnahmestellen einen Anschlussnutzungs- und einen Netznutzungsvertrag sowie mit dem Netzbetreiber oder mit einem sonstigen Messstellenbetreiber einen Vertrag über den Betrieb einer Messstelle abgeschlossen zu haben oder spätestens bis zum Lieferbeginn abzuschließen und entsprechende Verträge für die Dauer der Belieferung durch XXX aufrecht zu erhalten. Ist bei einer Entnahmestelle in der Spalte "Lastprofil" "RLM" angegeben, so muss eine Messstelle für registrierende Leistungsmessung vorgehalten werden. XXX ist berechtigt, zusätzlich zu den betragsmäßig vereinbarten Preisen die vorgenannten, nicht enthaltenen Preisbestandteile in der zum jeweiligen Lieferzeitpunkt anfallenden tatsächlichen Höhe nur insoweit zusätzlich zu berechnen als dass diese nicht vom KUNDEN an den Netzbetreiber zu zahlen sind.

– oder (das ist in der Praxis der häufigere Fall) –

Der Kunde hat mit dem Netzbetreiber seine Verbrauchsstellen keinen Netznutzungsvertrag abgeschlossen, sondern wünscht die Abwicklung der Netznutzung über den Lieferantenrahmenvertrag von XXX. XXX ist deshalb berechtigt, zusätzlich zu den betragsmäßig vereinbarten Preisen die vorgenannten, nicht enthaltenen Preisbestandteile in der zum jeweiligen Lieferzeitpunkt anfallenden tatsächlichen Höhe zusätzlich zu berechnen.

Sämtlichen Kunden (»Endkunden«), also auch Gewerbe- und Industriekunden, sind Hinweise nach § 4 EDL-G zu erteilen:

EDL-G § 4 Information und Beratung der Endkunden; Verordnungsermächtigung
(1) Energielieferanten unterrichten ihre Endkunden mindestens jährlich in geeigneter Form über die Wirksamkeit von Energieeffizienzmaßnahmen sowie über die für sie verfügbaren Angebote, die durch

1. Energiedienstleister,
2. Anbieter von Energieaudits, die unabhängig von den Energieunternehmen sind, und
3. Anbieter von Energieeffizienzmaßnahmen

mit wettbewerbsorientierter Preisgestaltung durchgeführt werden. Diese Informationen können im Rahmen der Abrechnung des Energieverbrauchs durch ausdrücklichen Hinweis auf die Anbieterliste nach § 7 Absatz 1 Satz 1 oder eine Anbieterliste, auf die die Bundesstelle für Energieeffizienz nach § 7 Absatz 1 Satz 3 hinweist, sowie auf die Berichte nach § 6 Absatz 1 gegeben werden.
(2) Energieunternehmen stellen den Endkunden zusammen mit Verträgen, Vertragsänderungen, Abrechnungen oder Quittungen in klarer und verständlicher Form Kontaktinformationen zu Verbraucherorganisationen, Energieagenturen oder ähnlichen Einrichtungen, einschließlich Internetadressen, zur Verfügung, von denen sie Angaben über angebotene Energieeffizienzmaßnahmen, Endkunden-Vergleichsprofile sowie gegebenenfalls technische Spezifikationen von energiebetriebenen Geräten erhalten können.
(3) Zur Information der Endkunden über Maßnahmen zur Energieeffizienzverbesserung wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, welche Art von Informationen und Beratungsangeboten über Energieeffizienz den Endkunden von den Marktteilnehmern zur Verfügung zu stellen sind.

Dies kann mit Hilfe der folgenden Musterformulierung geschehen:

Hinweis nach § 4 EDL-G
Informationen zu Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz und der Energieeinsparung mit Vergleichswerten zum Energieverbrauch sowie Kontaktmöglichkeiten zu Verbraucherorganisationen, Energieagenturen und ähnlichen Einrichtungen finden Sie bei der
   Deutsche Energie-Agentur GmbH, Chausseestr. 128a, 10115 Berlin
   Telefon: 030 726165-600
   Internet: www.stromeffizienz.de
oder bei der
   Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv), Rudi-Dutschke-Str. 22, 10969 Berlin
   Telefon: 030 25800-0.
   Internet: www.verbraucherzentrale-energieberatung.de/web/
Weitere Informationen zu Anbietern von wirksamen Maßnahmen zur Energieeffizienzverbesserung und Energieeinsparung sowie ihre Angebote finden Sie auf einer bei der Bundesstelle für Energieeffizienz (BfEE) öffentlich geführten Anbieterliste beim
   Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, Frankfurter Straße 29 35, 65760 Eschborn
   Telefon: 06196 908-0
   Internet: www.bfee-online.de

Erdgaskunden muss nach § 107 Abs. 2 EnergieStV zwingend, wörtlich und deutlich hervorgehoben folgender Hinweis erteilt werden:

Hinweis nach § 107 Absatz 2 EnergieStV
Steuerbegünstigtes Energieerzeugnis! Darf nicht als Kraftstoff verwendet werden, es sei denn, eine solche Verwendung ist nach dem Energiesteuergesetz oder der Energiesteuer-Durchführungsverordnung zulässig. Jede andere Verwendung als Kraftstoff hat steuer- und strafrechtliche Folgen! In Zweifelsfällen wenden Sie sich bitte an Ihr zuständiges Hauptzollamt.