Energielieferung an Letztverbraucher – Teil III: Preisvereinbarung und Preisanpassung

Normalerweise haben sich im Zivilrecht die Parteien in freier, privatautonomer Vereinbarung über alle wesentlichen Punkte zu einigen bevor ein bindender Vertrag überhaupt zustandekommt, § 154 Abs. 1 BGB. Dazu zählen grundsätzlich der Liefergegenstand einschließlich der Menge bei Gattungssachen und der Preis. Durchaus möglich ist, eine sukzessive Lieferung zu vereinbaren, auch eine Lieferung auf Abruf. Normalerweise steht aber jedenfalls eine Mindestmenge, bisweilen auch eine Höchstmenge fest. Beides ist für den Lieferanten normalerweise vertragswesentlich.

Liefergegenstand ist beim Energie- und Wasserlieferungsvertrag die Lieferung von Strom, Erdgas, Wasser oder Fernwärme.

Normalerweise gehört zu den wesentlichen Punkten bei Gattungssachen auch die Liefermenge. Eine Besonderheit liegt beim Energie- und Wasserlieferungsvertrag allerdings darin, dass regelmäßig – von Ausnahmen im Industriebereich abgesehen – keine bestimmte Abnahmemenge für die Vertragslaufzeit vereinbart wird. Sie kann somit zwischen null und unendlich liegen. Diese untypische Konstellation hat das Reichsgericht veranlasst, den Energielieferungsvertrag als Wiederkehrschuldverhältnis anzusehen. Dieser überzeugenden und nach Auffassung des Autors heute im liberalisierten Energiemarkt nach der Entflechtung von Lieferanten und Netzbetreibern erst recht zutreffenden rechtlichen Einordnung des Energie- und Wasserlieferungsvertrages durch das Reichsgericht folgt der Bundesgerichtshof jedoch nicht. Eine detaillierte Darlegung zu diesem Punkt finden Sie im Abschnitt Rechtsnatur des Energie- und Wasserlieferungsvertrages.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des  Bundesgerichtshofs ist der Energielieferungsvertrag

• ein einheitliches Schuldverhältnis, und zwar ein
• Kaufvertrag
• in der Gestalt eines Sukzessivlieferungsvertrags
• sowie ein Dauerschuldverhältnis.

Im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen die Rechtsanwender somit damit leben, es beim Energielieferungsvertrag mit einem atypischen Kaufvertrag zu tun zu haben, bei dem sich die Parteien weder über die Liefermenge noch über die Lieferzeitpunkte geeinigt haben, wobei die Liefermenge im Extremfall sogar bei null liegen kann.

Bei einem Dauerschuldverhältnis gehört zu einer Einigung über alle wesentlichen Punkte nach § 154 Abs. 1 BGB auch die Vertragsdauer und die Kündigungsfrist. Hier ist zunächst an drei Gestaltungsvarianten zu denken, welche den gesetzlichen Grundgedanken des BGH entsprechen:

• Energielieferungsvertrag mit einer unbestimmten Laufzeit und der Möglichkeit, diesen jederzeit zu kündigen.
• Energielieferungsvertrag mit einer festen Laufzeit ohne Möglichkeit der ordentlichen Kündigung (und ohne automatische Verlängerung).
• Energielieferungsvertrag mit einer festen Laufzeit ohne Möglichkeit der ordentlichen Kündigung und mit stillschweigender Verlängerung.

Dann gelten alle Vertragsbedingungen einschließlich des Preises so lange bis eine der Parteien den Vertrag kündigt (Fall 1) bzw. fix für die vereinbarte Laufzeit (Fall 2), und ggf. darüber hinaus in der Verlängerungszeit (Fall 3). Fall 1 entspricht zusätzlich auch dem Grundgedanken von StromGVV/GasGVV. Die Fälle 1 und 2 weichen von § 20 StromGVV/GasGVV ab, dies ist aber bei einem Sondervertrag zulässig.

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Gegenüber Verbrauchern ist dabei AGB-rechtlich folgendes zu beachten:

• Fall 1: Die Kündigungsfrist darf höchsten drei Monate betragen, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
• Fall 2 und 3: Die feste (Erst-)Laufzeit darf höchstens zwei Jahre betragen, § 309 Nr. 9 lit. a BGB.
• Fall 3: Die Verlängerungszeit darf höchstens ein Jahr betragen, § 309 Nr. 9 lit. b BGB.
• Fall 3: Die Kündigungsfrist darf sowohl zum Ablauf der Erstlaufzeit wie zum Ablauf einer Verlängerungszeit höchsten drei Monate betragen, § 309 Nr. 9 lit. c BGB.

Während sich die Verbote des § 309 BGB direkt aus dem Gesetz ergeben und keiner weiteren Erklärung bedürfen, ist der Fall eines Vertrages mit unbestimmter Laufzeit, was die Kündigungsfrist betrifft, im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Man könnte somit auf die Idee kommen, einen Vertrag auf unbestimmte Zeit mit einer sehr langen Kündigungsfrist zu vereinbaren. Im Rahmen der Parteiautonomie wäre eine solche Gestaltung durchaus möglich. Lediglich für Mietverträge setzt § 544 BGB eine Grenze von 30 Jahren.

Allerdings sind hier zwei gesetzliche Leitbilder zu beachten:

• Nach § 20 StromGVV/GasGVV kann das Grundversorgungsverhältnis mit einer sehr kurzen Frist von vierzehn Tagen gekündigt werden.
• Nach § 309 Nr. 9 lit. c BGB darf im falle von festen Laufzeiten die Kündigungsfrist höchsten drei Monate betragen.

Es spricht deshalb vieles dafür, bei Verbrauchern Kündigungsfristen von mehr als drei Monaten generell als unangemessene Benachteilung i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen.

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Gegenüber Unternehmern gibt es diese Grenzen nicht. Genauso wie ein Unternehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ^[1] – anders als ein Verbraucher ^[2] – weiß, was er tut. wenn er sich auf einen HEL-gebundenen Gaspreis einlässt, weiß er, was er tut, wenn er sich auf lange Laufzeiten oder Kündigungsfristen einlässt. Der BGH hat in den zitierten Entscheidungen § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB die ihm gebührende Bedeutung zugemessen. Zwar nimmt § 310 BGB den § 307 BGB im unternehmerischen Verkehr nicht vollständig aus – was de lege ferenda durchaus angezeigt wäre – jedoch lässt § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB dem Richter die Möglichkeit, im unternehmerischen Verkehr bei gleichem Sachverhalt zu einem anderen Ergebnis zu gelangen als im Verkehr mit Verbrauchern. Im Sinn des – leider schon stark durchlöcherten – Prinzips der Privatautonomie ist es zu begrüßen, wenn der BGH davon Gebrauch macht. Es steht deshalb zu erwarten, dass der VIII. Zivilsenat zwar einerseits eine Kündigungsfrist von mehr als drei Monaten gegenüber Verbrauchern als unwirksam erachten wird, bei einem Unternehmer jedoch auch eine sehr lange Kündigungsfrist nicht beanstanden wird.

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Die Gestaltungen »unbestimmte Laufzeit« und »feste Laufzeit ohne Kündigungsmöglichkeit« erfreuen sich allerdings in den Vertriebsabteilungen der Lieferanten nicht einer sonderlichen Beliebtheit. Man ist dort bestrebt, den Kunden möglichst zu binden, handelt sich dafür aber das Problem ein, dass der Vertrag aus wirtschaftlichen Gründen über eine wirksame Preisanpassungklausel verfügen muss. Diese zu formulieren, ist nicht so einfach und verlässlich rechtssicher letztlich nicht möglich (dazu eingehend nachstehend im Abschnitt »Preisanpassungsklauseln in der Energieversorgung«. Während man dies bei Lieferanten, welche nicht Grundversorger sind, noch nachvollziehen kann, ist dies bei Grundversorgern nicht nachvollziehbar. Läuft bei diesen ein Sondervertrag aus (sie es nach der festen Laufzeit, sei es nach Kündigung) und unternimmt der Letztverbraucher nichts, dann kommt er in die Grundversorgung.

Nach Auffassung des Autors würde es sich durchaus lohnen wenn sich Lieferanten über folgende – rechtssichere und dem BGB am nächsten stehende – Gestaltung ernsthafte Gedanken machen würden:

• Energielieferungsvertrag mit einer unbestimmten Laufzeit und der Möglichkeit, diesen jederzeit mit einer Frist von maximal drei Monaten zu kündigen.
• Sobald der Vertrag nicht mehr auskömmlich ist, erfolgt statt eines Preisanpassungsschreibens eine Änderungskündigung, d.h. die Kündigung des bisherigen Vertrages und das gleichzeitige Angebot eines neuen Vertrages.

Der neue Vertrag kann allerdings im Grundsatz (siehe aber nachstehend) nicht durch Schweigen des Kunden zustandekommen, es muss eine ausdrückliche Vertragsanahme erfolgen, der bloße Weiterbezug von Energie genügt hierzu nicht. Hier müsste also ggf. beim Kunden nachgefasst werden, wenn keine Reaktion erfolgt. Allerdings wird man dem Kunden in der Änderungskündigung klarmachen können, dass er aktiv werden muss, weil er ansonsten in die teure Grundversorgung fallen wird. Auch wird man ihm eine Vertragsannahme durch eine vorbereitete Erklärung erleichtern können, wobei ihm bis hin zum elektronischen Geschäftsverkehr nach §§ 312i f. BGB verschiedene – auch moderne und sehr bequeme – Möglichkeiten der Vertragsannahme eröffnet werden können. Da es keine Formvorschriften für den Abschluss eines Energielieferungsvertrages gibt, könnte er auch mittels eine Smartphone-App abgeschlossen werden, wenn die Anforderungen der §§ 312i f. BGB beachtet werden.

Bei der Bemessung der Kündigungsfrist ist im Übrigen noch zu bedenken, dass diese für beide Parteien gilt. Sie darf auch deshalb nicht zu lang sein, damit der Lieferant einigermaßen zeitnah auf sich verändernde Marktverhältnisse reagieren kann.

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[Eingefügt am 10.07.2016]Allerdings ist es möglich, durch entsprechende Vereinbarungen im Sondervertrag durch folgende Klausel Schweigen als Zustimmung zu definieren:

Nachdem unter „Bedingungen“ auch die Preise zu verstehen sind, wäre eine solche Änderungskündigung auch möglich um eine – rechtssichere – Preisanpassung zu erreichen. Das Risiko besteht natürlich darin, dass der Kunde widerspricht und für das Unternehmen damit verloren ist.

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Der anfängliche Preis – auch der Preis für einen neuen Vertrag nach Änderungskündigung ist ein solcher – wird bei Strom, Gas und Fernwärme ^[5] zwischen den Parteien frei ausgehandelt. Der Anfangspreis unterliegt keinerlei behördlicher oder richterlicher Kontrolle. Bei Wasser ist erfolgt hingegen wegen der Monopolsituation auch eine Kontrolle des Ausgangspreises.

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Die Bestimmung des § 29 GWB, welche eine kartellrechtliche Kontrolle auch anfänglicher Strom- und Gaspreise ermöglicht, kann man in ihrer praktischen Bedeutung vernachlässigen. Abgesehen davon, dass es sich kaum noch begründen lässt, dass es noch Strom- und Gaslieferanten gibt, die eine marktbeherrschende Stellung innehaben, ^[6] , Anm. Brändle in VersorgW 2015, 81 = DokNr. 15003420. ist die Bestimmung dadurch gekennzeichnet, dass zwar sehr viel darüber geschrieben wird ^[7] aber keine einzige Gerichtsentscheidung bekannt ist, in welcher diese Bestimmung jemals zur Anwendung gelangte. Die Monopolkommission hat die Bestimmung zurecht kritisiert. ^[8] Zitat aus der Zusammenfassung des Sondergutachtens 63 vom 01.12.2012: »Die Vorschrift des § 29 GWB … sollte in ihrer Geltung nicht verlängert werden, da sie die Entwicklung echten und wirksamen Wettbewerbs behindert.« Der Gesetzgeber der 8. GWB-Novelle ^[9] hat das ignoriert und die Bestimmung gleichwohl verlängert.

Die Preisanpassung in Energielieferungsverträgen und § 315 BGB war seit der Energiemarktliberalisierung und nach Abschaffung der staatlichen Preisüberwachung nach der BTOElt (bis 01.07.2007) und die BTOGas (im Rahmen der Energierechtsnovelle 1998) viele Jahre Gegenstand zahlloser gerichtlicher Auseinandersetzungen.

Zunächst kreiste die Diskussion um die Frage, ob § 315 BGB überhaupt anwendbar sei. Nachdem dies (bejahend) geklärt war, stand im Mittelpunkt die Frage, wie eine wirksame Preisanpassungsklausel aussehen muss.

Nachstehend wird entsprechend dieser historischen Entwicklung zunächst § 315 BGB und sodann die Frage der Preisanpassungsklauseln besprochen.

Nach juristischer Logik müsste das einseitige Leistungbestimmungsrecht eigentlich umgekehrt geprüft werden:

• Erst ist zu prüfen, ob es ein einseitiges Leistungbestimmungsrecht besteht und
• sodann ist die Frage zu klären, welche Rechtsfolgen dies nach § 315 BGB hat.

Teilweise wurde nach der Energiemarktliberalisierung in Branchenkreisen vertreten, § 315 BGB sei überhaupt nicht anwendbar nachdem die Netzentgelte reguliert und der Energiemarkt ansonsten liberalisiert seien. Eine Zusammstellung der früher vertreten Positionen finden Sie in einem Aufsatz des Autors ^[10] aus dem Jahr 2011. Dort hatte er Autor dargelegt, dass sich aus anderen Gründen aus aus einem Wegleugnen von § 315 BGB ergeben könnte, dass Preisanpassungen keiner richterlichen Kontrolle unterliegen. Begründbar wäre dies allerdings nur, wenn man den Energielieferungsvertrag als Wiederkehrschuldverhältnis und nicht als Sukzessivlieferungvertrag ansehen würde. Siehe zu dieser Abgrenzung oben den Abschnitt Rechtsnatur des Energie- und Wasserlieferungsvertrages. Nachdem der BGH jedoch konsequent und inzwischen ohne weitere Begründung von einem Sukzessivlieferungvertrag ausgeht, läuft diese Argumentation ins Leere.

Von Kunden- und Verbraucherschützerseite wurde früher vertreten, § 315 BGB sei eine Grundlage dafür, vom Lieferanten eine Offenlegung der Preiskalkulation zu verlangen. Der Bundesgerichtshof hat indessen schon im Jahr 2008 klargestellt, dass dem Lieferanten grundsätzlich ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse an der Geheimhaltung dem Gericht, einem Sachverständigen, dem Kläger und der Öffentlichkeit gegenüber zuzuerkennen ist. ^[11] Er hat dies zuletzt Ende 2015 erneut bekräftigt. ^[12]

Diese Debatten sind als historisch abzuhaken.

Wenn man, wie er BGH in ständiger Rechtssprechung, von der Grundlage ausgeht, der Energielieferungsvertrag sei ein Sukzessivlieferungvertrag, dann ist § 315 BGB ohne Zweifel auf den Fall anzuwenden, dass einer der Parteien das Recht zustehen soll, eine Leistung (hier: die Gegenleistung, also den Preis) einseitig zu bestimmen. Das ergibt sich unzweifelhaft aus dem Gesetzeswortlaut (»Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so …«).

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§ 315 BGB hat folgenden Wortlaut:

§ 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) ₁Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. ₂Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Gäbe es § 315 BGB nicht, dann hätten sich die Parteien nicht über alle wesentlichen Punkte (hier: Preisänderung in der Zukunft) geeinigt und es läge ein offener Dissens (Einigungsmangel) vor. Nach § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB könnte dann überhaupt kein Vertrag über eine im Laufe der Zeit höhere, flexible ^[13] wäre zwar möglich, in der Energieversorgung wäre das aber wenig hilfreich, weil die künftige Entwicklung ja gerade nicht abgeschätzt werden kann. Vergütung geschlossen werden. Die Lieferanten müssten dann den Vertrag kündigen und könnten nur auf diesem Wege zu einer neuen Preisvereinbarung über einen erhöhten Vergütungsanspruch gelangen.

§ 315 BGB ist keine Erschwernis, sonder eine Wohltat für den Energielieferanten. Dass ihm zum Ausgleich weder Willkür noch freies Ermessen, sondern nur »billiges Ermessen« zusteht, ist nicht mehr als recht und billig.

Im Übrigen hat sich die Debatte im Laufe der Jahre ohnehin von § 315 wegbewegt und es stand die Frage im Vordergrund, ob es dem Lieferanten überhaupt gelungen ist, ein AGB-rechtlich wirksames Preisanpassungrecht in seinen Vertrag zu formulieren, wobei hier zwischen Verbrauchern (siehe hierzu nachstehend den Abschnitt Sonderverträge mit Verbrauchern) und Nicht-Verbrauchern (siehe hierzu nachstehend den Abschnitt Sonderverträge mit Nicht-Verbrauchern) nochmals zu unterscheiden ist. Ohne eine wirksame Preisanpassungklausel stellt sich das Problem des § 315 BGB erst gar nicht.

Für den Grundversorger ist es besonders misslich, dass er selbst überhaupt nichts formulieren darf, weil StromGVV bzw. GasGVV anzuwenden sind und es dem Gesetzgeber nicht gelungen ist, eine wirksames und europarechtskonformes Preisanpassungrecht in die Verordnungen zu schreiben. Der Bundesgerichtshof hat dieses Problem im Oktober 2015 in zwei Entscheidungen ^[14] für die Grundversorger in der Praxis zufriedenstellend, wenn auch dogmatisch gewagt, gelöst (siehe hierzu ausführlich nachstehend den Abschnitt Grundversorgung).

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Die für »Nichtjuristen schwer genießbare Bestimmung« ^[15] des § 315 BGB wird oft missverstanden, weshalb hier mit den kurzen und klaren Worten von Rieble zunächst zu beschreiben ist, was Inhalt dieser Norm ist – und was nicht.

§ 315 regelt dreierlei: Erstens lässt die Vorschrift die vertragsergänzende Leistungsbestimmung durch eine Vertragspartei im Schuldvertrag zu (Abs 1). Zweitens muß diese durch empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgen (Abs 2). Drittens vermutet der Gesetzgeber, daß die Parteien den Bestimmungsberechtigten auf »billiges Ermessen« verpflichten (Abs 1) und sieht für diesen Fall eine Kontrolle vor. Die fehlerhafte Leistungsbestimmung wird durch richterliche Ersatzleistungsbestimmung aufgefangen wird, ebenso die ausbleibende (Abs 3). ^[16]

§ 315 sagt nichts zum Tatbestand der Vereinbarung von Leistungsbestimmungsrechten, vermutet diese auch nicht … ^[17]

Wichtig ist also, sich stets vor Augen zu halten, dass § 315 BGB nur die Rechtsfolge einer Leistungbestimmung regelt. Er sagt nichts darüber aus, ob eine einseitige Leistungsbestimmung tatsächlich zwischen den Parteien vereinbart wurde und demgemäß schon gar nichts darüber, ob eine einseitige Leistungsbestimmung – dem Grunde nach und mit ihrem konkreten Inhalt – vereinbart werden durfte.

Ein Preisanpassung in der Energielieferung hat somit mehrere Komponenten, die schrittweise zu prüfen sind, und die alle vorliegen müssen, damit die Preise wirksam angepasst werden können.

• Ein einseitiges Preisanpassungsrecht muss entweder vereinbart sein oder es muss sich aus einem Gesetz ergeben. § 315 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt beide Möglichkeiten zu. Was bei der Vereinbarung des Preisanpassungsrechts zu beachten ist, wird weiter unten im Abschnitt Preisanpassungsklauseln in der Energieversorgung besprochen.
• Die Vereinbarung bzw. die gesetzliche Vorschrift müssen wirksam sein. Hier ist zwischen Verbrauchern, Nicht-Verbrauchern und der Grundversorgung zu unterscheiden. Was genau jeweils zur Wirksamkeit gehört, wird in den Abschnitten Sonderverträge mit Verbrauchern, Sonderverträge mit Nicht-Verbrauchern und Grundversorgung beschrieben. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte gibt es auch im Netzbetrieb, insbesondere bei den Netzentgelten und bei Baukostenzuschüssen und zum Beispiel auch bei der Wasserzählerdimensionierung (siehe im Einzelnen jeweils dort).
• Die Leistungsbestimmung muss durch Erklärung gegenüber dem Bestimmungsunterworfenen erfolgen, § 315 Abs. 2. Dies geschieht durch das Preisanpassungsschreiben (siehe im Einzelnen dort).
• Mangels einer entgegenstehenden Vereinbarung der Parteien (»im Zweifel«) – welche jedoch jedenfalls gegenüber Verbrauchern AGB-rechtlich sicher nicht zulässig wäre –, hat die einseitige Bestimmung auf der Rechtsfolgenseite nach »billigem Ermessen« (siehe im Einzelnen dort)  zu erfolgen, ansonsten ist sie »nicht verbindlich«, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB.
• Entspricht sie nicht der Billigkeit so tritt – falls der Bestimmungsunterworfene dies gerichtlich geltend macht – nach § 315 Abs. 3 Satz 2 eine richterliche Ersatzbestimmung (siehe im Einzelnen dort) an die Stelle der Leistungsbestimung des Bestimmungsberechtigten. Für die Zulässigkeit einer solchen Klage genügt, dass der Bestimmungsunterworfene behauptet, die Leistungsbestimmung wäre unbillig. Ist sie tatsächlich unbillig, so muss das Gericht die Bestimmung durch Gestaltungsurteil selbst ersatzweise vornehmen.

Die »Billigkeit« ist als solche wertfrei und nur ein regulatives Prinzip. Aus ihr läßt sich nur ein Abwägungsgebot ableiten. Der auf eine billige Entscheidung Verpflichtete muß aus einer Mehrzahl möglicher Entscheidungen die »billige« bestimmen, indem er

• die maßgeblichen, in die Abwägung einzustellenden Interessen der Beteiligten festlegt,
• die für diese Interessen maßgeblichen Tatsachen berücksichtigt,
• die widerstreitenden Interessen bewertet und gegeneinander gewichtet. ^[18]

Indem § 315 BGB abstrakt-generell vorgibt, daß in einem Einzelfall »billig« entschieden werden müsse, gesteht er ein, daß es an allgemeinen Maßstäben für die Entscheidung dieses Einzelfalls gerade fehlt. Der Versuch einer abstrakt-generellen Konkretisierung des Billigkeitsbegriffes ist von vornherein zum Scheitern verurteilt. ^[19]

§ 315 zielt auf vertragskomforme Konkretisierung des Schuldverhältnisses. Der Entscheider muss (ähnlich der ergänzenden Vertragsauslegung) den im Vertrag,  namentlich der Unterwerfungsvereinbarung, zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsparteien respektieren und weiterdenken. § 315 ist kein Instrument zur Vertragskorrektur und schon gar nicht Mittel zur Durchsetzung gesellschaftlicher Wertvorstellungen. Insbesondere der im Notfall entscheidende Richter darf nicht etwa wirtschafts- oder sozialpolitische Erwägungen in die Preisfestsetzung einfließen lassen. ^[20]

Das heißt insbesondere auch, dass über die Billigkeitskontrolle keine Korrektur der ursprünglich vereinbarten Kondition betrieben werden darf. Deshalb kann der Energiekunde keinen »unbilligen Preissockel« rügen, denn damit würde er verlangen, dass inzident das Äquivalenzverhältnis des ursprünglichen Vertrages überprüft würde, was mit den – trotz aller Verbraucherschutzgesetzgebung in diesem Punkt noch immer uneingeschränkt marktwirtschaftlichen – Grundsätzen des BGB völlig unvereinbar wäre. Die Billigkeitskontrolle beschränkt sich stets auf die isolierte Betrachtung der Preisänderung. ^[21]

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Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung ^[22] stets anerkannt, dass Preisanpassungsklauseln bei Dauerschuldverhältnissen, insbesondere in Energielieferungsverträgen ein grundsätzlich geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen sind. Sie dienen namentlich im Bereich der Energieversorgung dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, ohne den Vertrag kündigen zu müssen, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht.

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Eine auf eine Bezugskostenerhöhung gestützte Preiserhöhung kann dann unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird. ^[23] Bei der Festlegung der Preiserhöhung oder -senkung sind somit sämtliche Kostenpositionen in den Blick zu nehmen.

Eine »Automatikklausel«, welche nahelegt, dass dem Lieferanten generell »kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet« ist unzulässig ^[24] und irreführend. ^[25]

Die verbreiteten »gespaltenen« Klauseln, welche insbesondere Steuern, Abgaben und sonstigen staatlich gesetzten oder regulierten Preisbestandteile anders behandeln, meist in der Form, dass insoweit eine »Teilautomatik« gelten soll, sind deshalb gegenüber Verbrauchern i.S.d. § 13 BGB ebenfalls schlicht unwirksam. [Eingefügt am 24.01.2016] Dies hat das Landgericht Düsseldorf im Verbandsprozess im Oktober 2015 ausdrücklich und mit ausführliche Begründung auch so entschieden. ^[26] [Eingefügt am 28.11.2016] Dieses Urteil wurde vom OLG Düsseldorf im Juli 2016 bestätigt. ^[27]

Für den Verbraucher ist nach § 3 PAngV der Brutto-Endpreis einschließlicher aller Preisbestandteile relevant. Nur dieser Brutto-Endpreis kann insgesamt und unter Berücksichtigung sämtlicher Kostenbestandteile nach billigem Ermessen bestimmt werden. Nicht-Verbrauchern kann hingegen auch »reine Energie« angeboten werden. Hier sind dann nur die Bezugs- und Vertriebskosten für die Preisbestimmung von Bedeutung. Die Klausel muss in beide Richtungen wirken. Dass der Lieferant nur zur Preisanpassung »berechtigt« (statt »berechtigt und verpflichtet«) ist, reicht nicht. Die Klausel muss auch zugunsten des Kunden wirken. ^[28]

Auf eine unzulässige Klausel kann eine Preisanpassung von vornherein nicht gestützt werden; hier ist § 315 BGB erst gar nicht zu prüfen, weil es am Recht des Lieferanten fehlt, den Preis einseitig zu bestimmen.

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Die Preisanpassung muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren, d.h. eine Anpassung darf nicht vorgenommen werden, um einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. ^[29]

Es ist geboten, fortlaufend – jedenfalls jährlich – zu prüfen, ob das Äquivalenzverhältnis noch gewahrt ist und eine Anpassung zugunsten des Kunden vorzunehmen, falls dies nicht mehr der Fall ist. Ansonsten könnte der Lieferant durch bloßes Stillhalten bei rückläufigen Kosten einen zusätzlichen Gewinn erzielen.

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Billiges Ermessen ist weder Willkür noch ein »über-den-Daumen-peilen«, es muss eine nachvollziehbare und rationale Grundlage haben.

Vorbeugend tut der Bestimmungsberechtigte deshalb gut daren, alle Überlegungen zur Leistungsbestimmung sorgfältig zu dokumentieren damit ggf. auch noch Jahre später im Prozess nachvollziehbar dargelegt werden kann, welche kalkulatorischen Parameter die Grundlage für die Preisbestimmung waren und nach welchen Kriterien diese letztlich erfolgte.

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Die Anwendung des § 315 BGB ist nicht durch die Regelungen des EnWG 2005 ausgeschlossen. ^[30] Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB sei (hier bei der Überprüfung von Netzentgelten) kein individueller, sondern müsse aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben – insbesondere aus § 1 EnWG und §§ 21 ff. EnWG - gewonnen werden. ^[31]

Da § 1 EnWG für die Energieversorgung insgesamt gilt, ist das »Energiedreieck« des § 1 EnWG im Grundsatz auch bei der Energielieferung zu berücksichtigen. Die Frage ist allerdings, welche konkreten Folgerungen für die Energielieferung sich hieraus ergeben, da die gegenläufigen Ziele des § 1 EnWG zu einem Ausgleich gebracht werden müssen und weil sie teilweise, wie die »Versorgungssicherheit« nur den Netzbetreiber betreffen.

Die einseitige Leistungsbestimmung erfolgt nach § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Mehr ist nach allgemeinem Zivilrecht nicht erforderlich, insbesondere muss die Leistungsbestimmung nicht begründet werden. Es gibt auch keine Formvorschrift, die Erklärung könnte somit auch mündlich erfolgen. Die Erklärung wird mit Zugang beim Bestimmungsunterworfenen wirksam, das BGB kennt keine Ankündigungsfrist, die Wirkung tritt mit Zugang unmittelbar ein.

Allerdings gibt es energie-zivilrechtliche – unionsrechtlich vorgegebene – Ankündigungs- und Informationspflichten, welche zu beachten sind. Die entsprechenden Bestimmungen im EnWG und in den Grundversorgungsverordnungen lauten:

EnWG § 41 Energielieferverträge mit Haushaltskunden, Verordnungsermächtigung
…
(3) ₁Lieferanten haben Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode und auf transparente und verständliche Weise über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen ^[32] Ebenso auch LG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.2015 – 14d O 4/15, jurisRn. 34. und über ihre Rücktrittsrechte zu unterrichten. ₂Ändert der Lieferant die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.

StromGVV § 5 Art der Versorgung; Änderungen der Allgemeinen Preise und ergänzenden Bedingungen
…
(2) Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen; hierbei hat er den Umfang, den Anlass und die Voraussetzungen der Änderung sowie den Hinweis auf die Rechte des Kunden nach Absatz 3 und die Angaben nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 und Satz 3 ^[33] in übersichtlicher Form anzugeben.
(3) ₁Im Fall einer Änderung der Allgemeinen Preise oder ergänzenden Bedingungen hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen zu kündigen. ₂Änderungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer Kündigung des Vertrages mit dem Grundversorger die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist.

StromGVV ^[34] § 2 Vertragsschluss
…
(3) ₁Ein Grundversorgungsvertrag oder die Bestätigung des Vertrages muss alle für einen Vertragsschluss notwendigen Angaben enthalten, insbesondere auch:
…
5. Angaben zu den Allgemeinen Preisen nach § 36 Absatz 1 des Energiewirtschaftsgesetzes, wobei folgende Belastungen, soweit sie Kalkulationsbestandteil der geltenden Allgemeinen Preise sind, gesondert auszuweisen sind:
a) die Stromsteuer nach § 3 des Stromsteuergesetzes vom 24. März 1999 (BGBl. I S. 378; 2000 I S. 147), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2436, 2725) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung,
b) die Konzessionsabgabe nach Maßgabe des § 4 Absatz 1 und 2 der Konzessionsabgabenverordnung vom 9. Januar 1992 (BGBl. I S. 12, 407), die zuletzt durch Artikel 3 Absatz 4 der Verordnung vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477) geändert worden ist,
c) jeweils gesondert die Umlagen und Aufschläge nach § 60 Absatz 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, § 26 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, § 19 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung, § 17f Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 18 der Verordnung zu abschaltbaren Lasten vom 28. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2998),
d) jeweils gesondert die Netzentgelte und die Entgelte der Betreiber von Energieversorgungsnetzen für den Messstellenbetrieb und die Messung.
…
₅Auf die Veröffentlichung der jeweiligen Höhe der in Satz 1 Nummer 5 Buchstabe c genannten Belastungen auf einer Informationsplattform der deutschen Übertragungsnetzbetreiber hat der Grundversorger ergänzend hinzuweisen.

Für Grundversorger gilt dies durchgängig

Bei Sonderverträgen ist eine weitgehende Übernahme zu empfehlen.

Zu beachten ist weiterhin, dass nach den Richtlinien und der Rechtsprechung des EuGH bei Preisänderungen gewährleistet sein muss, »dass die Verbraucher rechtzeitig vor Inkrafttreten dieser Änderung über deren Anlass, Voraussetzungen und Umfang informiert werden«. ^[35]Die Anforderungen an das Preisanpassungsschreiben können wie folgt zusammengefasst werden:

• Die Preisanpassung ist zu begründen. Es muss über »Anlass, Voraussetzungen und Umfang« (so der EuGH) ^[36] bzw. über »Anlass und Modus« (so der BGH) ^[37] informiert werden. Hierbei ist tunlichst darauf zu achten, dass die Begründung alle Kostenpositionen in den Blick nimmt und sich nicht einseitig auf eine Kostenposition stützt; vgl hierzu die vorstehenden Darlegungen zum billigen Ermessen. Hier besteht ansonsten die Gefahr, die Ausübung des billigen Ermessens nicht mehr widerspruchsfrei darlegen zu können.
• Was die Form der Preisanpassungsmitteilung betrifft,
  • so sind grundversorgte Kunden (zusätzlich) brieflich zu unterrichten, wobei Wirksamkeitsvoraussetzung jedoch die öffentliche Bekanntgabe ist.
  • Die öffentliche Bekanntgabe ist bei Sonderkunden entbehrlich und auch nicht zielführend, denn unionsrechtlich sind alle Kunden »direkt«, wenn auch nicht in einer bestimmten Form, zu informieren. Auch § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG scheibt keine bestimmte Form vor. Eine nur mündliche Unterrichtung wäre allerdings schwerlich »transparent und verständlich« zu bewerkstelligen, was  § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG  auch verlangt. Somit sind Sonderkunden mindestens in Textform und auf jeden Fall direkt zu unterrichten.
• Die Ankündigungsfrist beträgt
  • in der Grundversorgung sechs Wochen.
  • Unionsrechtlich sind alle Kunden »rechtzeitig vor Inkrafttreten« zu unterrichten. Es empfiehlt sich, die sechs-Wochen-Frist von StromGVV/GasGVV auch bei Sonderkunden nicht (jedenfalls nicht wesentlich) zu unterschreiten.
• Die Angaben nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 und Satz 5 StromGVV bzw. nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 GasGVV sind
  • nur für den Grundversorger vorgeschrieben, wobei es das Geheimnis des Gesetzgebers ist, wie diese Informationsüberhäufung gleichzeitig dem Verbraucher »verständlich« sein soll, wie § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG das fordert.
  • Sicherster Weg ist gleichwohl, diese Angaben auch Sonderkunden gegenüber zu machen.
• Sowohl der grundversorgte Kunde wie der Sondervertragskunde sind auf ihr Kündigungsrecht ausdrücklich hinzuweisen. Dies gilt immer, unabhängig davon, ob der Preis steigt oder sinkt. Das Gesetz spricht von »ändert … die Vertragsbedingungen«, egal zu wessen Gunsten. Hier ist zu empfehlen, wegen der Einzelheiten (Kündigungsfrist, Kündigungszeitpunkt usw.)
  • in der Grundversorgung zu vermerken, dass der Grundversorgungsvertrag jederzeit ^[38] nach § 20 StromGVV/GasGVV mit einer Frist von zwei Wochen ^[39] in Textform ^[40] gekündigt werden kann. ^[41]
  • Bei Sonderverträgen ist die mit dem Kunden bestehende vertragliche Regelung des mit dem Sonderkunden geschlossenen Vertrages zu wiederholen. Eine Musterklausel für eine solche Regelung wird unten vorgestellt.

Entspricht die Leistungsbestimmung nicht der Billigkeit so tritt – falls der Bestimmungsunterworfene dies durch Klage vor dem Zivilgericht geltend macht – nach § 315 Abs. 3 Satz 2 eine richterliche Ersatzbestimmung an die Stelle der Leistungsbestimmung des Bestimmungsberechtigten.

Für die Zulässigkeit einer solchen Klage genügt, dass der Bestimmungsunterworfene behauptet, die Leistungsbestimmung sei unbillig.

Ist die Leistungsbestimmung nach der Überzeugung des Gerichts billig, so wird die Klage als unbegründet abgewiesen – und der Bestimmungsunterworfene zahlt die Kosten.

Ist die Leistungsbestimmung hingegen nach der Überzeugung des Gerichts unbillig, dann wird der Bestimmungsbrechtigte nicht etwa nur verurteilt, sein Bestimmungsrecht (ggf. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts) neu auszuüben, wie man das aus dem Verwaltungsrecht kennt, sondern das Gericht muss die (ersatzweise) Leistungsbestimmung durch Gestaltungsurteil ersatzweise selbst vornehmen.

Für jeden Zivilrichter ist die richterliche Ersatzbestimmung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine ungewohnte Entscheidungssituation. Meist treffen Zivilrichter Ja/Nein-Entscheidungen (Anspruch besteht / besteht nicht), auch wenn diese manchmal komplex sind (Anspruch besteht teilweise). Bisweilen haben Sie auch zu entscheiden, ob eine Grenze überschritten wurde oder nicht (eine Klausel stellt eine unangemessene Benachteiligung dar oder nicht), sie müssen aber außerhalb von § 315 BGB nie die Grenze selbst genau festlegen, sondern können es immer dabei belassen, eine Grenze sei »jedenfalls« überschritten oder unterschritten. Das macht es dem Rechtsanwender zum Beispiel schwer, aus der Rechtsprechung herauszulesen, wie einen wirksame Preisanpassungsklausel genau aussehen muss.

Leichter fällt vor diesem Hintergrund die Entscheidung, die Grenzen des billigen Ermessens seien nicht  überschritten, denn bei dieser Entscheidung genügt ein »jedenfalls noch nicht« und die Grenze selbst muss nicht exakt gezogen werden. Bei § 315 BGB hat somit, anders als bei der Formulierung von Klauseln, der bestimmungsberechtigte Lieferant bei § 315 BGB einen strukturellen Vorteil. Der Kunde geht das höhere Prozessrisiko (und damit das höhere Prozessrisiko) ein, wenn er mit der Behauptung vor Gericht geht, eine Preisbestimmung sei unbillig, weshalb nicht so recht verständlich ist, weshalb staatlich alimentierte Verbraucherschützer Energiekunden früher auf breiter Front in solche Prozesse getrieben haben. Besonders teuer kann das werden, wenn eine der Parteien ein Sachverständigengutachten beantragt und das Gericht diesem Beweisangebot nachgeht.

Es ist angesichts der Schwierigkeiten der Gerichte, als »Ersatzbestimmer« tätig zu werden, wenig überraschend, dass es kaum Entscheidungen gibt, in denen ein Gericht die Ersatzbestimmung tatsächlich getroffen hat. Insbesondere ist keine Entscheidung bekannt, in der ein Gericht einen Energiepreis konkret festgelegt hat, schon gar nicht vom Bundesgerichtshof, der sich in der bequemen Lage befindet, ggf. an das Berufungsgericht als Tatsacheninstanz zurückverweisen zu können und revisionsrechtlich auch zu müssen, denn es ist nicht die Aufgabe des Revisionsgerichts, selbst die Ersatzbestimmung vorzunehmen. Diese Ersatzbestimmung ist vielmehr Sache des Tatrichters, dessen Entscheidung revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann.

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Das Gericht hat nach der klaren gesetzlichen Anordnung an Stelle des Bestimmungsberechtigten eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen, was sowohl dem Zivil- wie dem Verwaltungsrechtler zwar ungewöhnlich vorkommen mag, aber an dieser Stelle so im Gesetz steht. Zwar ist einzuräumen, dass Ermessenentscheidungen im materiellen Zivilrecht selten sind, aber sie kommen durchaus vor. ^[42]

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs ^[43] weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die prozessuale Norm des § 287 ZPO hin, welche dem Gericht sehr weitgehende Ermessensbefugnisse gibt, wenn dem Geschädigten der volle Beweis für den Eintritt und die Höhe seines Schadens nicht gelingt. Hier (§ 315 BGB) wie dort (Schadensschätzung) darf die Schätzung nicht »völlig in der Luft hängen«, ^[44] der Tatrichter wird aber zu »prüfen haben, ob nicht einzelne Schadensteile oder doch wenigstens ein Mindestschaden im Wege des § 287 Abs. 1 ZPO zuerkannt werden kann«. ^[45] Hier wie dort ist das gesamte Vorbringen der Parteien vom Gericht zu würdigen.

Eine Ersatzbestimmung auf null ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf ausnahmweise dann möglich, wenn es an jedwedem Sachvortrag des Bestimmungsbrechtigten fehle, welcher es dem Tatrichter ermögliche, ein billiges Entgelt oberhalb von null festzusetzen. Nach den allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast gehe dies zu Lasten der Bestimmungsbrechtigten. ^[46]

Im Ansatz ist dem OLG Düsseldorf durchaus zu folgen: Der Bestimmungsbrechtigte muss diejenigen Tatsachen vortragen, welche den Tatrichter in die Lage versetzen, eine Bestimmung zu treffen. Er ist in der Tat insoweit darlegungs- und beweisbelastet, ^[47] entgegen der missverständlichen Formulierung in der zitierten Entscheidung des BGH allerdings nicht »für die Billigkeit«, sondern für die Tatsachengrundlagen, welche für eine Bestimmung nach billigem Ermessen erforderlich sind. Ob das dann allerdings, wie das OLG Düsseldorf meint, tatsächlich darauf hinausläuft, dass ein Netznutzungsentgelt auf null geschätzt werden darf, muss allerdings stark bezweifelt werden. Dass das Netz genutzt wurde, war unstreitig. Völlig wertlos ist die Leistung (hier: des Netzbetreibers, für die Energielieferung wäre der Gedanke aber übertragbar) ganz sicher nicht.

Der Auffassung des OLG Düsseldorf, hat der BGH denn auch in einem anderen Verfahren widersprochen: Wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung dürfe die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten mangle. Das Berufungsgericht hätte jedenfalls das Vorbringen der Parteien in seine Ermessensentscheidung einbeziehen müssen, wonach die von der Bundesnetzagentur nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren zu Kürzungen der Netznutzungsentgelte um – so die Klägerin – durchschnittlich 12% bzw. – so die Beklagte – 10-18% geführt hätten. ^[48]

Zu Recht weist der BGH ^[49] darauf hin, dass es – auch im Rückforderungsprozess, welcher Gegenstand des genannten Verfahrens war – Sache des Bestimmungsberechtigten sei, konkret darzulegen, wie er bei der Leistungsbestimmung im Einzelnen vorgegangen ist. Richterlicher Hinweise bedürfte es dazu nicht, weil Zweck der vom Bestimmungsberechtigten zu leistenden Darlegung gerade die Offenlegung der von ihm selbst angewandten Kriterien sei, die erst nach einer solchen Darlegung einer kritischen Überprüfung darauf zugänglich seien, ob sie den Maßstäben des § 315 BGB entsprechen oder nicht. Es genüge nicht, wesentliche Bestandteile der Kalkulation nur mit ihren Ergebnissen mitzuteilen und nicht im Einzelnen herzuleiten.

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Billiges Ermessen ist weder Willkür noch ein »über-den-Daumen-peilen«, es muss eine nachvollziehbare und rationale Grundlage haben. Vorbeugend tut der Bestimmungsberechtigte deshalb gut daren, alle Überlegungen zur Leistungsbestimmung sorgfältig zu dokumentieren damit ggf. auch noch Jahre später im Prozess nachvollziehbar dargelegt werden kann, welche kalkulatorischen Parameter die Grundlage für die Preisbestimmung waren und nach welchen Kriterien diese letztlich erfolgte.

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Da ein Zivilgericht nie von Amts wegen tätig wird, ist hier weiterhin die Frage zu beleuchten, wie es sich mit der objektiv unbilligen aber gerichtlich (noch) nicht »angefochtenen« Leistungsbestimmung verhält.

Der Gesetzeswortlaut des § 315 Abs. BGB ist eindeutig: ^[50]

BGB § 315
…
(3) ₁Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. ₂Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Die Unverbindlichkeit der objektiv unbilligen Leistungsbestimmung tritt nach Satz 1 kraft Gesetzes ein (»ist … nicht verbindlich«). Der Bestimmungsunterworfene ist nicht gezwungen, ein gerichtliches Verfahren nach Satz 2 einzuleiten und eine Ersatzbestimmung herbeizuführen. Geschieht dies nicht, so ändert sich an der Rechtsfolge des Satzes 1 – Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung – aber nichts.

Da es sich bei der Möglichkeit, die Unbilligkeit gerichtlich geltend zu machen nicht um einen Anspruch, d.h. das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (§ 199 Abs. 1 BGB) handelt, unterliegt die Möglichkeit des Satzes 2 nicht der Verjährung. Es ist auch nicht von einer Klagfrist o.ä. die Rede; eine solche gibt es nicht. ^[51] Die gerichtliche Entscheidung nach Satz 2 kann grundsätzlich zeitlich unbeschränkt herbeigeführt werden.

Auf einem anderen Blatt steht, dass der Rückforderungsanspruch des Kunden (§§ 812 ff. BGB), welcher mehr als objektiv »billig« tatsächlich bezahlt hat seinerseits der Verjährung unterliegt. Spätestens am Ende des dritten Jahres nach vorbehaltsloser Zahlung des Kunden ist der Lieferant somit vor Rückforderungsansprüchen sicher.

Ob eine Zahlung unter Vorbehalt daran etwas ändert, ist strittig. Hier ließe sich gut begründen, dass ein Kunde, welcher

• behauptet, die Leistungsbestimmung sei unbillig, gleichwohl
• die Forderung jedenfalls teilsweise ausgleicht und
• keine Klage nach § 315 BGB erhebt,

sich widersprüchlich verhält und mit diesem widerprüchlichen Verhalten die Verjährung seines Rückforderungsanspruchs nicht aufhalten kann. Rechtsdogmatisch könnte hier der Einwand des venire contra factum proprium nemini licet ^[52] greifen.

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Die Unverbindlichkeit liegt nur halbseitig vor (»für den anderen Teil«). Der Bestimmungsunterworfene ist nicht an die unbillige Bestimmung gebunden während der Bestimmungsberechtigte an seine eigene Bestimmung gebunden ist.

Deshalb kann der Bestimmungsberechtigte auch dann nicht auf eine richterliche Ersatzbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB klagen, wenn der Bestimmungsunterworfene die Unbilligkeit bloß außergerichtlich behauptet, gleichwohl aber zahlt. Ob man dies durch eine Feststellungsklage, gerichtet auf Feststellung der Billigkeit, im Ergebnis umgehen könnte, erscheint äußerst zweifelhaft, eben weil dies eine Umgehung des Grundgedankens des § 315 BGB wäre. Soweit der Kunde nicht zahlt ist ohnehin die Zahlungklage geboten und eine Feststellungsklage scheidet aus. Die Frage der Billigkeit hat das Gericht dann inzident zu prüfen.

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Hier schließt sich dann gleich die weitere Frage an, wie eine objektiv unbillige Bestimmung in der Zeit zwischen ihrer Erklärung und der – möglicherweise auch nie erfolgenden – »Anfechtung« bei Gericht zu beurteilen ist.

Die unbillige Leistungsbestimmung ist auch nicht »vorläufig verbindlich«, wie bisweilen vertreten wird. Der Bestimmungsunterworfene hat nicht die Abwehrlast gegen eine rechtswidrige Ausübung eines Gestaltungsrechtes. Das Risiko der Unverbindlichkeit muss der Bestimmungsberechtigte tragen. Eine Bestimmung vergleichbar dem § 7 KSchG, wonach eine rechtswidrige Arbeitgeberkündigung, deren Rechtsunwirksamkeit  jedoch vom Arbeitnehmer nicht binnen drei Wochen (§ 4 KSchG) gerichtlich geltend gemacht wird, als von Anfang an rechtswirksam fingiert wird (»gilt«), kennt § 315 BGB nicht. Das Beispiel zeigt, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen eine Klagfrist zu bestimmen pflegt und die Betroffenen nicht der Rechtsunsicherheit einer »angemessenen« Frist aussetzt. Der BGH nimmt deshalb auch keine »angemessene« Klagfrist an, sondern belässt es bei der Möglichkeit der Verwirkung. ^[53]

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Einer Verwirkung steht es entgegen, wenn der Bestimmungsunterworfene der Leistungsbestimmung ausdrücklich widersprochen hat. ^[54]

Fraglich ist, ob die Verwirkung auch dann ausgeschlossen wäre, wenn der Bestimmungsunterworfene nicht widersprochen hat. Nachdem der Rückforderungsanspruch ohnehin verjährt, wäre Verwirkung nur im etwas exotischen Fall denkbar, dass

• der Kunde sich jahrelang nicht äußert,
• jahrelang zu wenig bezahlt und
• dann im Zahlungsprozess des Lieferanten Unbilligkeit einwendet.

Einfach übergehen darf das Gericht dies nicht – auch nicht im Zahlungsprozess, der mit umgekehertem Rubrum geführt wird –, denn den unbillige Leistungsbestimmung ist, wie dargelegt, objektiv nicht verbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entspricht sie nicht der Billigkeit, so ist sie vom Gericht zu treffen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB), wenn diese Frage, in welchem Zusammenhang auch immer, entscheidungserheblich ist.

Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist sehr kritisch zu sehen, sodass auch in diesem Falle nach Auffassung des Autors nichts anderes gelten würde.

Der Rechtsverlust durch Zeitablauf bedarf besonderer Rechtfertigung. Von einem idealistischen Standpunkt lässt sich durchaus begründen, es sei »ungereimt, anzunehmen, dass ein Unrecht dadurch, dass es lange gewährt hat nachgerade ein Recht werde. Der (noch so lange) Gebrauch setzt das Recht in der Sache voraus: weit gefehlt, dass dieses sich auf jenen gründen sollte. Also ist die Ersitzung (usucapio) als Erwerbung durch den langen Gebrauch einer Sache ein sich selbst widersprechender Begriff.« ^[55]

Allerdings gibt es aus pragmatischen Gründen der Rechtsverlust durch Zeitablauf schon seit jeher. Schon in die Bibel ^[56] kennt die Verjährung von Darlehensschulden.

Die Entscheidung darüber, ob und wann genau ein Recht durch Zeitablauf untergeht, ist stets willkürlich. Im Rechtsstaat ^[57] gibt es nur einen, dem diese Willkürentscheidung zusteht und das ist der Gesetzgeber. Es steht den Gerichten nicht zu, die Verjährungsfrist durch im Gesetz nicht vorgesehene Rechtsfiguren wie der der Verwirkung abzukürzen – schon gar nicht unter der Herrschaft der drastisch abgekürzten Regelverjährungsfristen des Schuldrechts­modernisierungs­gesetzes.

Die Verwirkung wurde von den Gerichten »erfunden« ^[58] obwohl der historische Gesetzgeber des BGB entsprechende Überlegungen entschieden ablehnte. Die Vorkommission des Reichsjustizamtes hatte sogar noch von der Aufnahme eines besonderen Verbots der schikanösen Behandlung Abstand genommen, »um der Gefahr vorzubeugen, dass der Richter, statt sich von klaren scharfen Entscheidungsgründen leiten zu lassen, einem dunklen, rein subjektiven Rechtsgefühle folgte«. ^[59]

Nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform kommt jetzt noch hinzu, dass nach der drastischen Verkürzung der Regelverjährung durch das Schuldrechtsreformgesetz von 30 auf drei Jahre (§ 195 BGB) kaum noch ein auch nur halbwegs nachvollziehbarer Anwendungsbereich für die Verwirkung bleibt, ^[60] eine Überlegung, welche allerdings auf den hier diskutieren Fall der zeitlich unbegrenzten Möglichkeit des § 315 Abs. 3 Satz 2 nicht zutrifft.

Folgt man der hier dargelegten, kritischen Auffassung zur Verwirkung, so kann der Kunde auch in dem oben beschriebenen exotischen Fall einwenden, die Bestimmung sei unbillig.

Sowohl bei Widerspruch des Kunden, als auch bei nicht weiter begründeter Nichtzahlung des vollen geforderten Betrages ist Lieferanten somit zu empfehlen, die Rückstände zeitnah einzuklagen. Wendet der Kunde im Zahlungsprozess ein, Preisanpassungen seien unbillig gewesen, so hat das Gericht in diesem Prozess ggf. inzident sein Ersatzbestimmungrecht auszuüben.

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Die Beweiswürdigung erfolgt nach § 287 ZPO. Hierzu hat der BGH im Oktober 2015 in einer zur Veröffentlichung in BGHZ vergesehenen Entscheidung ausgeführt:

Nach § 287 Abs. 2 ZPO sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen als der Schadensermittlung die Vorschriften des § 287 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. In diesem Fall entscheidet das Gericht über die Höhe der Forderung unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung (§ 287 Abs. 2 i.V.m. § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO), und es bleibt seinem Ermessen überlassen, ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme anzuordnen ist (§ 287 Abs. 2 i.V.m. § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO). ^[61]

Die somit vom Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, ob und inwieweit er eine Beweisaufnahme durchführt, unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob das Berufungsgericht von unzutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist, ob für seine Entscheidung grundsätzlich falsche oder offenbar unsachliche Erwägungen maßgebend waren oder ob wesentliche entscheidungserhebliche Tatsachen außer Acht gelassen wurden. ^[62]

Vernimmt das Instanzgericht zur Frage, ob Preiserhöhungen auf (Bezugs-)Kostensteigerungen beruhen und ihnen keine Einsparungen in anderen Kostenpositionen gegenüberstehen, zwei mit der Prüfung der Fragen befasste (externe) Wirtschaftsprüfer sowie um den Verkaufsleiter ^[63] bzw. den Leiter des Finanz- und Rechnungswesens und den ehemalige Center-Leiter Energie- und Wasserwirtschaft ^[64] des Grundversorgers als Zeugen, ^[65] so sei dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. ^[66] Ein vom Grundversorger Klägerin zusätzlich angebotenes Sachverständigenbeweis müsse nicht eingeholt werden, wenn das Instanzgericht seine Überzeugung bereits auf der Grundlage der Zeugenaussagen gewinnen konnte. Die Einholung eines gegenbeweislich vom Kunden beantragten Sachverständigengutachtens sei nicht erforderlich, wenn der Kunde die sich aus der Zeugeneinvernahme ergebenden Anknüpfungstatsachen nicht qualifiziert angegriffen habe. ^[67]

Die Entscheidungen vom 28.10.2015 zeigen, dass die Tatsachen, aus denen sich das »billige Ermessen« ergibt, relativ problemlos durch Zeugenbeweis bewiesen werden können, sofern alle Überlegungen zur Preisanpassung gesetzeskonform erfolgen, dokumentiert werden und den Zeugen dann Jahre später – nicht zuletzt mit Hilfe der dokumentierten Überlegungen – auch noch präsent sind. Die Entscheidungen vom 28.10.2015 ergingen zwar nicht zum »billigen Ermessen«, sondern zur ergänzenden Vertragsauslegung des Grundversorgungsvertrages (siehe zu dieser Besonderheit unten den Abschnitt Grundversorgung), der BGH wendet aber ausdrücklich die gleichen Kriterien an, sodass diese Entscheidung auf § 315 BGB übertragbar ist.

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Auf die Möglichkeit der richterlichen Kontrolle des billigen Ermessens muss in der vertraglichen Preisanpassungsklausel nicht ausdrücklich hingewiesen werden. Dies ergibt sich aus der unten ausführlich besprochenen Entscheidung BGH, Urteil vom 25.11.2015 - VIII ZR 360/14.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ^[68] konnte bis Ende 2015 den Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBEltV/AVBGasV bzw. des § 5 Abs. 1 und 2 StromGVV/GasGVV ein gesetzliches Recht des Gebiets- bzw. Grundversorgers entnommen werden, gegenüber Tarifkunden bzw. grundversorgten Kunden die Preise einseitig nach billigem Ermessen zu ändern. Die Rechtsfolgen ergaben sich somit aus § 315 BGB.

Mit den zwei Urteilen vom 28.10.2015 – VIII ZR 158/11 ^[69] und VIII ZR 13/12 ^[70] – hat der BGH diese Auffassung aufgegeben und entschieden, dass den genannten Bestimmungen kein einseitiges Preisanpassungsrecht entnommen werden könne.

Die obigen Ausführungen zu § 315 BGB sind somit auf den ersten Blick auf die Grundversorgung nicht (mehr) anwendbar, da es an der Grundvoraussetzung hierfür fehlt: Ein einseitiges Preisanpassungsrecht muss entweder vereinbart sein oder es muss sich aus einem Gesetz ergeben. Beides ist in der Grundversorgung nicht (mehr) der Fall.

Der BGH hat jedoch eine kunstvolle – aber dogmatisch wackelige – Lösung gefunden, welche dazu führt, dass das Ergebnis letztlich das Gleiche ist, wie ein (gesetzliches) einseitiges Preisanpassungsrecht, dessen Rechtsfolgen sich aus § 315 BGB ergeben. Aus diesem Grunde sind die obigen Ausführungen zu § 315 BGB im Ergebnis doch anzuwenden.

Die durch den Wegfall des Preisänderungsrechts selbst aufgerissene Lücke schließt der Senat nämlich wieder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB).

Das geschieht aber nicht etwa dadurch, dass ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Lieferanten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung den Parteien wieder »hineininterpretiert« wird, was insoweit eine übersichtliche Lösung wäre, als dass dann auf der Rechtsfolgenseite doch wieder § 315 BGB gelten würde.

Vielmehr gab sich der Senat alle Mühe, das von ihm ersichtlich erkannte dogmatische Problem zu umschiffen, dass der Grundversorgungsvertrag zwischen den Parteien nicht ausgehandelt wird, weil er gesetzlich in den Verordnungen vollständig durchgeregelt und nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AVB­EltV/AVB­GasV/Strom­GVV/Gas­GVV zwingend und ohne Abweichungen anzuwenden ist. Hier vom »wirklichen Willen« der Parteien zu sprechen (§ 133 BGB), der im Wege der ergänzenden Auslegung zu erforschen ist, erscheint nicht möglich. Vermutlich deshalb hat der Senat die Lücke in einer nur schwer verständlichen Weise geschlossen: In den Grundversorgungsvertrag liest er im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht etwa das einseitige Leistungsbestimmungsrecht als solches hinein, sondern die gesamten Rechtsfolgen des § 315 BGB und zwar in der Auslegung, die er hierzu schon immer zum Energielieferungsvertrag vertreten hatte. Die Rechtsfolgen des § 315 BGB wurden samt der Auslegung des Senats sozusagen im Wege der ergänzende Vertragsauslegung in den Vertrag »eingebaut«, weshalb eine (nochmalige) Billigkeitsprüfung nicht erfolge. ^[71]

Auch wenn das Ergebnis für beide Parteien sachgerecht ist, so ist festzustellen, dass der Senat einen dogmatisch fragwürdigen und letztlich nicht nachvollziehbaren Weg gewählt hat.

Dies geschah auch noch völlig ohne Not, denn der EuGH hat keineswegs entschieden, dass das gesetzliche Preisanpassungs­recht des § 4 Abs. 2 AVBGasV gegen europäisches Recht verstößt, wie der BGH irrig annimmt. Dem EuGH ging es nicht um das einseitige Leistungsbestimmungsrecht als solches, sondern vielmehr um die Information des Kunden über Anlass, Voraussetzungen und Umfang über die Preisanpassung. ^[72] Das europäische Recht flankiert lediglich das – auch dort als ganz selbstverständlich vorausgesetzte ^[73] – Preisanpassungsrecht durch Informationspflichten.

Bezüglich der dogmatischen schwachen Konstruktion des BGH sei hier nur die schwächste Stelle des sehr umfangreichen Urteiles herausgegegriffen: Der ergänzenden Vertragsauslegung stehe, so der BGH, nicht entgegen, dass die Vertragsparteien im Tarifkundenverhältnis wegen der durch die Rechtsnormen der AVBGasV bestimmten Vertragsbedingungen in ihrer Freiheit, Vereinbarungen zu treffen, stark eingeschränkt seien, denn das Recht zur Weitergabe von Kostensteigerungen sei dem Energiewirtschaftsrecht wie auch der AVBGasV »immanent«. ^[74] Weshalb der Senat trotz dieser »Immanenz« der Preisanpassungsmöglichkeit den § 4 Abs. 2 AVBGasV kassiert, um ihn dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung doch letztlich wieder einzuführen, erschließt sich nicht. Und schon gar nicht erschließt sich, »dass die Parteien die wirksame Ausübung dieses Rechts vernünftigerweise an keine weiteren als die in § 4 Abs. 2 AVBGasV genannten Voraussetzungen geknüpft hätten«, ^[75] der Senat genau diese Bestimung aber gleichwohl kassiert.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Kritik an dieser sehr umfangreichen Entscheidung wird auf die ebenfalls umfangreiche Urteilsanmerkung des Autors verwiesen. ^[76]

Weitere Entscheidungen sind zu erwarten (bzw. sind inzwischen ergangen, siehe nachstehend) , denn der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat von den, soweit bekannt, insgesamt vier Verfahren aus dem Gasbereich, welche im Hinblick auf das Verfahren beim EuGH C-359/11 und C-400/11 ausgesetzt wurden, nunmehr nur die ersten beiden entschieden. Eine vom Berufungsgericht zugelassene Revision gegen ein Urteil des OLG Düsseldorf ^[77] und eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil des OLG Koblenz ^[78] sind noch anhängig. Ebenfalls noch bei dem Bundesgerichtshof anhängig, ist dasjenige Verfahren, in dem der Bundesgerichtshof ursprünglich die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beschlossen hatte ^[79] und über die der EuGH zwischenzeitlich entschieden hat. ^[80] Es geht hierbei um eine vom Berufungsgericht ^[81] zugelassene Revision. Schließlich ist noch ein weiteres Verfahren aus dem Elektrizitätsbereich anhängig. ^[82]

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[Eingefügt am 28.02.2016]

Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung in folgenden Entscheidungen bestätigt:

• BGH, Urteil vom 09.12.2015 – VIII ZR 208/12.
• BGH, Urteil vom 09.12.2015 – VIII ZR 330/12.

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[Eingefügt am 07.04.2016]

Der Bundesgerichtshof hat am 06.04.2016 ein weiteres Verfahren im Zusammenhang mit der Preisanpassung durch den Grundversorger entschieden (BGH, Urteil vom 06.04.2016 – VIII ZR 71/10; der Volltext wurde vom BGH am 07.04.2016 hier veröffentlicht.)

Es handelt sich dabei um dasjenige Verfahren, in dem der Bundesgerichtshof ursprünglich die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beschlossen hatte ^[83] und über die der EuGH zwischenzeitlich entschieden hat. ^[84]

Aus der neuen Entscheidung vom 06.04.2016 ist insbesondere folgendes hervorzuheben:

• Es bestehe kein Anlass zu einer erneuten Vorlage an den EuGH (Leitsatz b und Rn. 37 ff.).
• Für Gaspreiserhöhungen, die vor dem 01.07.2004 vorgenommen worden sind, bleibe es bei der bisherigen Rechtsprechung, wonach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein Recht des Gasgrundversorgers zu entnehmen ist, die Preise nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu ändern. Dies gelte auch für den Fall eines durch privatrechtliche Gestaltung herbeigeführten faktischen Anschluss- und Benutzungszwangs (Leitsatz c).
• Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 10 EnWG 1998 und § 36 EnWG 2005 in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB stehe entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt habe (Rn. 23).
• Trägt der Grundversorger zu seinen Bezugskostensteigerungen schlüssig vor (Rn. 29 f.), so macht bereits ein einfaches Betreiten des Kunden eine Beweisaufnahme erforderlich (Rn. 31). Diese wurde vorliegend nicht durchgeführt, was einer der Gründe für die Zurückverweisung war.
• Angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG 2005 ergebenden Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas trifft den Versorger die Verpflichtung, die eigenen Bezugskosten im Interesse der Kunden niedrig zu halten; vom Preisänderungsrecht des Gasgrundversorgers sind daher (Bezugs-)Kostensteigerungen nicht umfasst, die er auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte (Leitsatz d). Trägt der Kunde vor, der Grundversorger habe die eigenen Bezugskosten durch die Gestaltung der Vertriebsform in die Höhe getrieben, so sei diesem Einwand nachzugehen (Rn. 32). Das Recht zur Preiserhöhung könne nicht dazu dienen, dass der Grundversorger zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen, und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und Preissteigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist (Rn. 33). Hier hatte der Kunde vorgetragen, der Grundversorger sei am Vorlieferanten beteiligt. Über die Vorlieferanten, die mit der Klägerin personell verflochten seien, würden die eigenen Bezugspreise künstlich in die Höhe getrieben, während die Klägerin auf der anderen Seite an den Gewinnen dieser Vorlieferanten beteiligt sei. Diesen Vortrag hätte das Berufungsgericht, so der BGH nicht als unerheblich beurteilen dürfen, sondern es hätte den angebotenen Beweis erheben müssen (Rn. 35). Dies war ein weiterer Grund für die Zurückverweisung.

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Die Leitentscheidung vom 28.10.2015 ^[85] enthält einige weitere für Grundversorger wichtige Hinweise zu Rechtsfragen, welche immer wieder zu Streit führen:

• Es stehe dem Grundversorger frei, verschiedene Grundversorgungstarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch nach dem Prinzip der Bestpreisabrechnung erfolgt. ^[86]
• Die Verpflichtung des Grundversorgers, zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe der Preisänderungen diese auch auf seiner Internetseite zu veröffentlichen und eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden, diene nur dem Zwecke einer erleichterten Kenntnisnahme durch den Kunden, sie ist nicht hingegen nicht ein weiteres Wirksamkeitserfordernis. ^[87]
• Das Ziel der Preisgünstigkeit in § 1 EnWG 2005 sei nicht nur auf die möglichst billige Energieversorgung der Endkunden ausgerichtet. Zu berücksichtigen sei zugleich die insbesondere durch die Kostenstruktur geprägte individuelle Leistungsfähigkeit der Versorgungsunternehmen sowie die Notwendigkeit, die Investitionskraft und die Investitionsbereitschaft zu erhalten und angemessene Erträge zu erwirtschaften. ^[88] In der weiteren Begründung bringt der Senat dann allerdings die Funktionen von Netzbetreiber und Grundversorger durcheinander.
• Der Sonderkunde könne die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat. ^[89] Dies gelte auch für die Grundversorgung. ^[90]
• Vernimmt das Instanzgericht zur Frage, ob Preiserhöhungen auf (Bezugs-)Kostensteigerungen beruhen und ihnen keine Einsparungen in anderen Kostenpositionen gegenüberstehen zwei mit der Prüfung der Fragen befasste (externe) Wirtschaftsprüfer sowie um den Verkaufsleiter des Grundversorgers ^[91] als Zeugen, ^[92] so sei dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. ^[93] Ein vom Grundversorger Klägerin zusätzlich angebotener Sachverständigenbeweis müsse nicht eingeholt werden, wenn das Instanzgericht seine Überzeugung bereits auf der Grundlage der Zeugenaussagen gewinnen konnte. Die Einholung eines gegenbeweislich vom Kunden beantragten Sachverständigengutachtens sei nicht erforderlich, wenn der Kunde die sich aus der Zeugeneinvernahme ergebenden Anknüpfungstatsachen nicht qualifiziert angegriffen hat. ^[94]
• Bei einem Massengeschäft wie dem Tarifkundenvertrag sei keine tagesgenaue Weitergabe von Kostensenkungen und Kostenerhöhungen erforderlich. Vielmehr sei auf die Kostenentwicklung in einem gewissen Zeitraum abzustellen. ^[95] Die Annahme des Berufungsgerichts, für die Beurteilung der Preiserhöhungen sei auf das Gaswirtschaftsjahr abzustellen, sei im Ergebnis rechtsfehlerfrei. ^[96] Der Grundversorger habe bei der Weitergabe von (Bezugs-)Kosten­steigerungen einen Ermessensspielraum. ^[97]

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[Eingefügt am 06.05.2016]

Am 25.04.2016 wurden auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs zwei weitere Urteile im Zusammenhang mit der Preisanpassung in der Grundversorgung veröffentlicht:

• BGH, Urteil vom 06.04.2016 - VIII ZR 236/10, vorgehend OLG Koblenz, Urteil vom 26.08.2010 - U 204/10 Kart = DokNr. 13001982 (ansonsten unveröffentlicht) und
• BGH, Urteil vom 06.04.2016 - VIII ZR 324/12.

Bis in das Jahr 2010 war der BGH der Auffassung, es genüge, wenn in einem Sondervertrag mit Verbrauchen eine unmittelbare Anwendbarkeit von StromGVV/GasGVV (bzw. früher AVBEltV/AVBGasV) vorgesehen war oder jedenfalls auf Versorgungsbedingungen Bezug genommen wurde, die ein mit § 5 Abs. 2 StromGVV/GasGVV (früher § 4 Abs. 2 AVBEltV/AVBGasV) in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht enthalten ^[98] (»Leitbildfunktion im weiteren Sinne«). Diese Rechtsprechung gab der BGH mit Urteil vom 31.07.2013 ausdrücklich auf ^[99] Der Entscheidung gingen ein Vorlagebeschluss des BGH ^[100] und ein Urteil des EuGH ^[101] voran.

Leitsatz 2 des Urteiles des BGH vom 31.07.2013 lautet:

Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Energieversorgungsunternehmens, die für das Vertragsverhältnis mit Normsonderkunden eine Preisanpassung oder ein einseitiges Preisänderungsrecht des Energieversorgungsunternehmens in der Weise regeln, dass sie die unmittelbare Anwendbarkeit der AVBGasV oder ein mit § 4 AVBGasV in jeder Hinsicht gleichlautendes Änderungsrecht vorsehen, halten der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

Vor dem Hintergrund des Auslegungsergebnisses des EuGH seien, so der BGH § 307 Abs. 1 und § 310 Abs. 2 BGB nunmehr richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klausel nicht klar und verständlich ist, nicht durch § 310 Abs. 2 BGB dahingehend verkürzt werden können, dass auf die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines in Sonderkundenverträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts verzichtet werden könne. Entscheidend sei vielmehr, dass der Letztverbraucher vom Lieferanten über den Inhalt der betreffenden Bestimmungen unterrichtet werde und zwar »vor Vertragsschluss«, was vom Senat insoweit etwas unpräzise ausgedrückt wird, als dass der EuGH verlangt, dass »Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem Vertrag … dargestellt werden …«. ^[102] Es reicht also nicht etwa eine außer- und vorvertragliche (schon gar keine nachvertragliche) Beschreibung von »Anlass, Voraussetzungen und Umfang« (so die Vorlagefrage) bzw. von »Anlass und Modus« (so die Antwort des EuGH) einer Preisänderung, diese muss vielmehr im Vertrag selbst stattfinden.

Hinweise darauf, wie eine wirksame Preisanpassungsklausel aussehen könnte, enthält die besprochene Entscheidung leider nicht ^[103] , es gibt aber in anderen BGH-Entscheidungen durchaus entsprechende Anhaltspunkte.

Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH dem Lieferanten nach dem Urteil vom 31.07.2013 im Übrigen weder die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ^[104] , noch eine ergänzenden Vertragsauslegung ^[105] , noch die vorbehaltlose Zahlung durch den Letztverbraucher ^[106] und auch nicht das Rechtsinstitut der Verwirkung ^[107] helfen.

Insgesamt kann eine Preisanpassungsklausel nach dem aktuellen Stand der Rechtsprechung entsprechend der nachstehenden kommentierten Musterformulierung gestaltet werden. Die Beispiele beziehen sich auf Strom, für Gas gilt Entsprechendes.

Die Formulierungen basieren darauf, dass der Energielieferungsvertrag, was aus verschiedenen Gründen angeraten ist, die StromGVV bzw. die GasGVV ergänzend mit einbezieht. Dies geschieht mit folgender Formulierung, welche recht weit oben im Vertrag stehen sollte:

n. Geltung der StromGVV. Die Stromlieferung erfolgt, soweit sich aus diesem Vertrag und aus seiner Rechtsnatur als Sondervertrag nichts anderes ergibt, nach der Stromgrund­­versorgungs­verordnung (StromGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2391) in ihrer jeweils gültigen Fassung. Die StromGVV ist Bestandteil dieses Vertrages und diesem beigefügt. ^[108]

Wichtig ist, wie in nachstehender Musterformulierung geschehen, sämtliche Kostenpositionen einheitlich zu behandeln. Die verbreiteten »gespaltenen« Klauseln, welche insbesondere Steuern, Abgaben und sonstigen staatlich gesetzten oder regulierten Preisbestandteile anders behandeln – meist in der Form, dass dort eine Automatik gelten soll – sind gegenüber Verbrauchern i.S.d. § 13 BGB schlicht unwirksam. [Eingefügt am 24.01.2016] Dies hat das Landgericht Düsseldorf im Verbandsprozess im Oktober 2015 ausdrücklich und mit ausführliche Begründung auch so entschieden. ^[109]Für den Verbraucher ist nach § 3 PAngV der Brutto-Endpreis relevant und dieser kann auch nur insgesamt und unter Berücksichtigung sämtlicher Kostenbestandteile nach billigem Ermessen bestimmt werden. Vgl. hierzu auch den Rechtsgedanken des § 5a Abs. 1 Satz 1 StromGVV: auch die staatlich gesetzten oder regulierten Preisbestandteile müssen danach »in das Ergebnis der Kalkulation einfließen«. Was letztlich nach billigem Ermessen zu bestimmen ist, ist »der« Preis, also der Brutto-Endpreis einschließlich aller Steuern und Abgaben. Alles andere sind Kostenpositionen des Lieferanten.

Ob der Lieferant durch eine

• ihn belastende Verbrauchssteuer wie die Strom‑ bzw. Erdgassteuer oder
• durch eine ihn belastendes Abgabe wie die EEG-Umlage oder
• durch eine ihn belastende Ertagssteuer wie die Gewerbe‑ und Körperschaftssteuer oder
• durch eine den Kunden belastende Verbrauchssteuer wie die Umsatzsteuer

direkt oder indirekt belastet wird, ist weder für § 3 PAngV noch für das billige Ermessen ein Unterschied. Dies sind alles Kostenpositionen, welche nicht anders als die Bezugs-, Vertriebs- und Netzkosten in den Brutto-Endpreis einzukalkulieren sind.

Eine Änderung der Strom‑ bzw. Erdgassteuer oder der EEG-Umlage wird den Lieferanten zwar berechtigen oder verpflichten, sein billiges Ermessen (erneut) auszuüben, Grundlage für eine automatische Preisanpassung kann dies jedoch nicht sein, weil »billiges Ermessen« stets erfordert, alle Kostenpositionen in den Blick zu nehmen. Dass eine der Ausübung billigen Ermessens entzogene Preisautomatik unzulässig ist, ergibt sich in aller Deutlichkeit aus der ständigen Rechtsprechung, insbesondere aber aus der Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichthofs vom 31. Juli 2013. ^[110]Eine Teilautomatik bei der z.B. Umlagen, Steuern und oder Netzentgelte ausgenommen werden, ist somit unzulässig. Klauseln, welche hiergegen verstoßen sind nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam und überdies, je nach genauer Formulierung, sicherlich meist auch intransparent nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGB. [Ergänzung vom 13.01.2016] Dies hat das Landgericht Düsseldorf im Verbandsprozess im Oktober 2015 ausdrücklich und mit ausführliche Begründung auch so entschieden. ^[111]

Bitte beachten Sie in der nachstehenden Musterformulierung die mit < ^[112] >; markierten Fußnoten besonders, weil in ihnen die jeweilige Bedeutung der gewählten Formulierungen erklärt wird.

n. Preisanpassung. XXX ist berechtigt und verpflichtet ^[113] bei einer Veränderung der Kosten des Bezugs und/oder des Transports der Energie (Netznutzungsentgelte einschließlich der Kosten für Messung und Messstellenbetrieb, soweit diese an den Netzbetreiber zu zahlen sind) und/oder der Kosten des Stromvertriebs ^[114] und/oder von Steuern, Abgaben und sonstigen staatlich gesetzten oder regulierten Preisbestandteilen ^[115] des Strompreises, den vertraglich vereinbarten Preis nach billigem Ermessen und unter Beachtung der energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere der Ziele des § 1 Absatz 1 EnWG ^[116] , einseitig anzupassen. Die Preisanpassung muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren, d.h. XXX darf eine Anpassung nicht vornehmen, um einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen ^[117] . XXX hat fortlaufend, mindestens jedoch jährlich zu prüfen, ob das Äquivalenzverhältnis noch gewahrt ist und ggf. eine Anpassung zugunsten des KUNDEN vorzunehmen ^[118] . [Gestrichen am 17.01.2016] Die Preisbestimmung von XXX kann seitens des KUNDEN jederzeit nach § 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden. ^[119] Dieser Satz ist nach BGH, Urteil vom 25.11.2015 - VIII ZR 360/14 nicht erforderlich – die Entscheidung wird nachstehend im Abschnitt Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 25.11.2015 - VIII ZR 360/14 eingehend besprochen. Entsprechend § 5 Absatz 2 StromGVV werden Änderungen der Preise jeweils zum Monatsbeginn und erst nach brieflicher ^[120] , die Information wahlweise per Fax oder E-Mail zu erteilen, was dann aber vertraglich so auch ausdrücklich vereinbart werden muss. Die Möglichkeit der Selbstabholung, etwa in einem Kundenbereich auf der Website des Lieferanten, genügt hingegen nicht. Der Kunde ist aktiv zu unterrichten. Mitteilung an den KUNDEN wirksam, die mindestens sechs Wochen ^[121] vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Entgegen § 5 Absatz 2 StromGVV bedarf es jedoch weder einer öffentlichen Bekanntgabe noch einer Veröffentlichung auf der Internetseite von XXX. ^[122]

n. Sonderkündigungsrecht bei Preisanpassung ^[123] Entsprechend § 43 Abs. 3 Satz 2 EnWG sowie entsprechend § 5 Absatz 3 Satz 1 StromGVV kann der KUNDE vor Wirksamwerden einer Preisanpassung diesen Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ^[124] zum Zeitpunkt ^[125] des Wirksamwerdens der Änderungen kündigen. Entsprechend § 5 Absatz 3 Satz 2 StromGVV werden Änderungen der Preise gegenüber dem KUNDEN nicht wirksam, falls dieser bei einer Kündigung des Vertrages nach Satz 1 die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist. ^[126]

Soll der Kunde innerhalb der Erstlaufzeit zwar vor Preisänderungen wegen Beschaffungs- und Vertriebskosten, nicht aber vor Preisänderungen wegen der Änderung »staatlich gesetzter oder regulierter Belastungen« ^[127] geschützt werden, so ist eine sorgfältig formulierte Klausel möglich, welche eine derart eingeschränkte Preisanpassung zulässt. Hierzu werden – getrennt nach Strom und Gas – die beiden nachfolgenden Musterformulierungen zur Verfügung gestellt.

[Eingefügt am 13.01.2016] Wie im vorigen Abschnitt dargelegt, hat der Kunde auch bei dieser Art von Preisanpassung ein Sonderkündigungsrecht, welches nicht ausgeschlossen werden darf. ^[128]>> Strom:

n. Eingeschränkte Preisanpassung während der Erstlaufzeit. Während der Erstlaufzeit erfolgt eine Preisanpassung jedoch ^[129] nur dann, wenn von XXX nicht beeinflussbare Kosten des Transports der Energie (Netznutzungsentgelte einschließlich der Kosten für die Messstelle, die Messung und die Ablesung, soweit diese an den Netzbetreiber zu zahlen sind) und/oder Steuern, Abgaben und sonstige staatlich gesetzte oder regulierte Preisbestandteile neu eingeführt, erhöht, vermindert oder abgeschafft werden. Im Falle der Neueinführung oder Erhöhung ist XXX berechtigt, im Falle der Verminderung oder der Abschaffung verpflichtet, den Preis um den entsprechenden Betrag anzupassen. Derzeit sind von dieser Bestimmung insbesondere betroffen:
* Netznutzungsentgelte
* Konzessionsabgabe
* Entgelte für die Messstelle, die Messung und die Ablesung soweit diese an den Netzbetreiber zu zahlen sind
* KWK-Umlage nach § 9 Abs. 7 KWKG
* Umlage nach § 19 Abs. 2 StromNEV
* Offshore-Haftungsumlage nach § 17f EnWG
* Umlage für abschaltbare Lasten nach § 18 AbLaV
* Stromsteuer
* EEG-Umlage nach § 60 EEG 2014
* Umsatzsteuer

>> Gas:

n. Eingeschränkte Preisanpassung während der Erstlaufzeit. Während der Erstlaufzeit erfolgt eine Preisanpassung jedoch ^[130] nur dann, wenn von XXX nicht beeinflussbare Kosten des Transports der Energie (Netznutzungsentgelte einschließlich der Kosten für die Messstelle, die Messung und die Ablesung, soweit diese an den Netzbetreiber zu zahlen sind) und/oder Steuern, Abgaben und sonstige staatlich gesetzte oder regulierte Preisbestandteile neu eingeführt, erhöht, vermindert oder abgeschafft werden. Im Falle der Neueinführung oder Erhöhung ist XXX berechtigt, im Falle der Verminderung oder der Abschaffung verpflichtet, den Preis um den entsprechenden Betrag anzupassen. Derzeit sind von dieser Bestimmung insbesondere betroffen:
* Netznutzungsentgelte
* Konzessionsabgabe
* Entgelte für die Messstelle, die Messung und die Ablesung soweit diese an den Netzbetreiber zahlen sind
* Energiesteuer
* Umsatzsteuer

[Eingefügt am 17.01.2016]Kein Hinweis auf § 315 Abs. 3 BGB in PreisanpassungsklauselBGH, Urteil vom 25.11.2015 – VIII ZR 360/14 ^[131]

Leitsatz des Gerichts

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ein Energieversorgungsunternehmen in Stromversorgungsverträgen mit Endverbrauchern (Sonderkunden) verwendet, hält die Klausel

»Der Lieferant wird die auf der Grundlage dieses Vertrages zu zahlenden Preise darüber hinaus nach billigem Ermessen der Entwicklung der Kosten anpassen, die für die Preisberechnung maßgeblich sind. Eine Preiserhöhung kommt in Betracht und eine Preisermäßigung ist vorzunehmen, wenn sich z.B. die Kosten für die Beschaffung von Energie oder die Nutzung des Verteilernetzes erhöhen oder absenken oder sonstige Änderungen der energiewirtschaftlichen oder rechtlichen Rahmenbedingungen zu einer veränderten Kostensituation führen (z.B. durch die Einführung von Netzzugangsentgelten für Einspeisungen, Änderungen der Belastungen nach dem EEG oder KWKG). Steigerungen bei einer Kostenart, z.B. den Strombezugskosten, dürfen nur in dem Umfang für eine Preiserhöhung herangezogen werden, in dem kein Ausgleich durch etwaig rückläufige Kosten in anderen Bereichen, etwa bei den Netz- und Vertriebskosten, erfolgt. Bei Kostensenkungen, z.B. der Strombezugskosten, sind vom Lieferanten die Preise zu ermäßigen, soweit diese Kostensenkungen nicht durch Steigerungen in anderen Bereichen ganz oder teilweise ausgeglichen werden. Der Lieferant wird bei der Ausübung seines billigen Ermessens die jeweiligen Zeitpunkte einer Preisänderung so wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen werden als Kostenerhöhungen, also Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang preiswirksam werden wie Kostenerhöhungen.«

im Gesamtzusammenhang des Klauselwerks den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.

Klauseln in Energielieferungsverträgen, in denen nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der bestimmungsunterworfene Kunde nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Möglichkeit hat, eine richterliche Ersatzbestimmung herbeizuführen, wenn er die einseitige Festlegung des neuen Preises durch den bestimmungsberechtigten Lieferanten für unbillig hält, wurden von den Obergerichten unterschiedlich beurteilt. Das OLG Naumburg ^[132] und das OLG Karlsruhe ^[133] vertraten die Ansicht ein solcher Hinweis sei nicht erforderlich. Anderer Ansicht waren das OLG München ^[134] und das OLG Braunschweig. ^[135] Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nunmehr zutreffend ^[136] dahingehend beantwortet, dass es eines solchen Hinweises nicht bedarf.

Gegenstand des Rechtstreits war eine Abmahnung eines Lieferanten gegen einen Mitbewerber. Beantragt war, dem Mitbewerber untersagen zu lassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei Stromlieferverträgen, die mit Verbrauchern geschlossen werden oder geschlossen werden sollen, die aus dem Leitsatz des BGH ersichtliche Klausel zu verwenden. Das Berufungsgericht ^[137] war der Auffassung, die streitgegenständliche Preisregelung sei intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil sie keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit enthalte, künftige Preisanpassungen gemäß § 315 Abs. 3 BGB gerichtlich auf ihre Billigkeit hin überprüfen zu lassen.

Dies hielt der rechtlichen Prüfung durch den BGH nicht stand. Die streitige Regelung berechtige, so der BGH, den Lieferanten, den Strompreis unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen nach billigem Ermessen anzupassen, wenn sich die für die Preisbildung maßgeblichen Kosten ändern. Auch ein juristisch nicht vorgebildeter Kunde könne der Klausel ohne weiteres entnehmen, dass Preisanpassungen damit weder im Sinne einer Spannungsklausel (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKlG) anhand eines feststehenden Index noch im Sinne einer Kostenelementeklausel (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKlG) aufgrund feststehender rechnerischer Bezugsgrößen vorzunehmen seien noch im freien Belieben des Lieferanten stehen. Vielmehr habe der Lieferant mit der Regelung eine sogenannte Leistungsvorbehaltsklausel (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKlG) vereinbart, bei der ihm als dem Bestimmungsberechtigten hinsichtlich des Ausmaßes künftiger Preisanpassungen ein Ermessensspielraum verbleibe, der es ermögliche, Zeitpunkt und Höhe eines geänderten Strompreises nach Billigkeitsgrundsätzen festzusetzen. Der damit für die Preisanpassungen verbindliche Maßstab des § 315 BGB sei nicht nur im Klauselwortlaut durch die mehrfache Verwendung der Formulierung »… nach billigem Ermessen …« unmissverständlich herausgestellt, er werde zusätzlich durch die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Regelung in Ziffer 6.7. der AGB unterstrichen, die in Bezug auf die vorzunehmenden Preisanpassungen eigens hervorhebe, § 315 BGB bleibe unberührt.

Das Transparenzgebot gebiete nicht, die aus dem Gesetz oder der Rechtsnatur eines Vertrages folgenden Rechte der Vertragsparteien ausdrücklich oder vollständig zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren. Etwaige Missverständnisse müsse sich der Verwender nur dann zurechnen lassen, wenn er die Gefahr von Fehlvorstellungen bei seinen Kunden durch eine unklare oder mehrdeutige Klauselformulierung oder -gestaltung selbst hervorgerufen oder verstärkt habe. Hier sei jedoch das dem Lieferanten eingeräumte Ermessen unübersehbar herausgestellt mit der Folge, dass damit von Gesetzes wegen der Anwendungsbereich einer richterlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB eröffnet sei, ohne dass es hierzu noch einer ausdrücklichen Regelung in der Preisanpassungsklausel bedürfe. Allein dadurch, dass die Frage einer richterlichen Billigkeitskontrolle in den Klauseln nicht ausdrücklich angesprochen sei, entstehen keine Unklarheiten darüber, ob die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bei Zweifeln über die Billigkeit abschließend und umfassend geregelt sind; insbesondere eröffne das Fehlen eines Hinweises auf die Möglichkeit einer solchen Billigkeitskontrolle angesichts der klaren Gesetzeslage dem Lieferanten weder ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume noch hielte sie auf diese Weise die Kunden sonst unzulässig von einer Durchsetzung der ihnen zustehenden Rechte ab.

Der Bundesgerichtshof widerspricht auch ausdrücklich der Fehlinterpretation ^[138] seines Urteils vom 31. Juli 2013 ^[139] durch das Berufungsgericht. Die vorliegende Klauselgestaltung unterscheide sich hiervon grundlegend.

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Das Berufungsurteil stelle sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. ^[140] Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH ^[141] sei es für die Zulässigkeit eines dem Versorgungsunternehmen in dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeräumten einseitigen Preisanpassungsrechts insbesondere von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen könne. Dies wiederum erfordere eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Dem werde die streitgegenständliche Preisanpassungsbestimmung indessen gerecht.

Ein Kunde könne der streitigen Regelung bereits vor Vertragsschluss entnehmen, dass eine Preisanpassung immer dann in Betracht komme, wenn sich die für die Preisberechnung maßgeblichen Kosten ändern. Nicht nur dieser Anlass für eine Preisanpassung, sondern auch die den Anlass prägenden Kosten werden ihrer Art nach in der Klausel selbst näher konkretisiert, indem einzelne relevante Kostenfaktoren – etwa die Kosten für die Beschaffung von Energie oder die Nutzung des Verteilernetzes – beispielhaft benannt seien. Weitere Informationen über die preisbildenden und damit zwangsläufig änderungsrelevanten Faktoren ließen sich der Aufzählung in Ziffer 6.1. Satz 2 der AGB entnehmen, die als Teil des Gesamtzusammenhangs, in den die Preisanpassungsklauseln eingebettet seien, ebenfalls berücksichtigt werden müsse. Zugleich machten die betreffenden Preisanpassungsbestimmungen deutlich, dass Erhöhungen oder Ermäßigungen der für die Preisbildung relevanten Steuern, Abgaben und hoheitlich auferlegten, allgemeinverbindlichen Belastungen bereits nach Ziffern 6.3., 6.4. und 6.5. der AGB eine Preisanpassung zur Folge haben könnten und deshalb nicht zusätzlich Anlass für eine Preisanpassung nach Ziffer 6.6. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geben könnten.

Der für die Preisanpassungen geltende Modus des billigen Ermessens im Sinne des § 315 BGB gehe ebenfalls klar und verständlich aus der Klausel hervor.

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Die Klausel enthalte auch die erforderlichen grundlegenden Informationen zur Berechnung künftiger Preisanpassungen. Denn aus der gewählten Formulierung sei ersichtlich, dass der Lieferant sowohl berechtigt, wie verpflichtet sei, Preisanpassungen vorzunehmen. Darüber hinaus sei aus dem Wortlaut der Klausel auch für einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ohne weiteres erkennbar, dass Kostensteigerungen und -ermäßigungen zu saldieren seien und jeweils nur die Differenz an den Kunden weitergegeben werden dürfe.

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Weiterhin sei dem Gesamtzusammenhang der Klausel zu entnehmen, dass das dem Lieferanten eingeräumte Ermessen nicht nur inhaltlich, sondern auch im Hinblick auf die zeitliche Ausgestaltung künftiger Preisanpassungen durch den Maßstab der Billigkeit begrenzt sei. Soweit die Klägerin für den zeitlichen Anpassungsmodus zusätzliche Angaben wie etwa »objektive Zeitspannen und Erfahrungswerte« fordere, zeige sie nicht auf, dass es dahingehend einer gewissen Abstraktion zugängliche Werte gebe, die geeignet seien, die Realität von Kostenänderungen und/oder Kostenverschiebungen in ihrer zeitlichen Dimension mit einer ausreichenden Verlässlichkeit abzubilden. Es sei anerkannt, dass das Transparenzgebot den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch nicht überfordern dürfe und die Verpflichtung, den Inhalt der Klausel klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des nach den Umständen Möglichen bestehe. Ein Zwang zur Angabe »objektiver Zeitspannen und Erfahrungswerte«, denen der erforderliche Realitätsbezug fehle, würde im Gegenteil sogar – dem Transparenzgebot zuwider – zu einer zu vermeidenden Irreführung des Kunden führen und Erwartungen wecken, denen der Lieferant billigerweise nicht nachkommen könne und müsse.

Die Klausel sei weiterhin nicht deshalb intransparent, weil sie weder eine abschließende Aufzählung und Erläuterung noch eine Gewichtung sämtlicher für die Preisberechnung maßgeblicher Kostenfaktoren enthält. Insbesondere unterscheide sie sich von einer Kostenelementeklausel welcher – anders als hier – aufgrund ihres in mathematischer Ableitung erfolgenden Automatismus einer Preisanpassung das Erfordernis einer vollständigen Benennung und Gewichtung der abwälzbaren Kostenveränderungen immanent sei. Der teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung, wonach auch Leistungsvorbehaltsklauseln einen umfassenden Überblick über die relevanten Kostenpositionen, deren Verteilungsmaßstab sowie die für die Preisanpassung maßgeblichen Bezugszeitpunkte beinhalten müssten, damit die Kunden die mit einer Bezugskostensteigerung verbundenen Auswirkungen konkret vorhersehen könnten, überhöhe die sich daraus für den Kunden hinsichtlich des Modus der Preisanpassungen ergebenden Erkenntnismöglichkeiten und überspanne auf diese Weise zugleich die  an die Transparenz einer solchen Klausel zu stellenden Anforderungen. Unter Transparenzgesichtspunkten sei nicht zu fordern, dass ein Lieferant in seiner Preisanpassungsklausel sämtliche für die Preisbildung maßgebliche Kostenfaktoren einschließlich deren Gewichtung im Detail benenne oder sogar die vollständige Kalkulation offenlege, die dem im Vertrag vereinbarten Preis und den erwarteten künftigen Preisanpassungen zugrunde liege. Denn derart ins Einzelne gehende Angaben seinen dem Versorgungsunternehmen in einer Form, welche gleichzeitig auch die für einen durchschnittlichen Kunden notwendige Verständlichkeit und Übersichtlichkeit wahren müsse, weder möglich noch zumutbar und auch sonst mit dem Charakter einer nach billigem Ermessen ausgestalteten Leistungsvorbehaltsklausel nicht zu vereinbaren. Es liege auf der Hand, dass durch allzu detaillierte Regelungen unübersichtliche und nur noch schwer durchschaubare Klauselwerke entstünden, die den Informationsinteressen des anderen Vertragsteils keinen wesentlichen Nutzen mehr bringen, sondern ihnen im Gegenteil abträglich seien und bei mangelnder Überschaubarkeit bisweilen sogar in den Bereich der Irreführung abgleiten könnten.

Im Übrigen sei die Zumutbarkeit einer weitgehenden Offenlegung der Preiskalkulation im Rahmen einer Preisanpassungsklausel noch aus einem weiteren Grund zu verneinen: Zwar habe der Lieferant im Rahmen der richterlichen Billigkeitskontrolle einer Preisanpassung, die im Rahmen eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB vorgenommen werde, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der neu festgesetzte Preis der Billigkeit entspreche und hierbei unter Umständen näher zu seiner Kalkulation vorzutragen. Der Lieferant könne aber selbst in diesem Rahmen im Einzelfall ein verfassungsrechtlich geschütztes Interesse daran haben, die Preiskalkulation vor der Öffentlichkeit geheim zu halten. Mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, zu denen auch betriebsinterne Kostenkalkulationen der in Rede stehenden Art gehören können, wäre es nur schwer zu vereinbaren, wenn der Lieferant zur Wahrung der Transparenzanforderungen bereits im Rahmen eines formularmäßigen einseitiges Leistungsbestimmungsrechts im Sinne des § 315 BGB sämtliche betriebswirtschaftlichen Details seiner Preiskalkulation offenbaren und auf diese Weise der Öffentlichkeit unter Einschluss der Mitbewerber zugänglich machen müsste.

Schließlich räume die streitige Klausel dem Lieferanten auch nicht die Möglichkeit ein, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Richte sich das Preisanpassungsrecht nach billigem Ermessen (§ 315 BGB), wäre von einer unangemessenen Benachteiligung insbesondere dann auszugehen, wenn die Klausel zwar das Recht vorsehe, Bezugskostensteigerungen an die Kunden weiter zu belasten, nicht aber die Verpflichtung, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen. Auch dem werde die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel gerecht.

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Der Entscheidung ist uneingeschränkt zuzustimmen. Insbesondere ist zu begrüßen, dass der Senat die streitige Klausel im Rahmen von §§ 561, 557 Abs. 3 ZPO umfassend geprüft hat. Die Entscheidung liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, bietet insoweit also auch keine Überraschungen. Andererseits ist es für die Lieferanten sehr hilfreich, hier gesammelt Hinweise dazu zu erhalten, wie Preisanpassungsklauseln tunlichst zu formulieren sind. Aus der obigen Musterklausel des Autors kann nach der Entscheidung des BGH der Satz »Die Preisbestimmung von XXX kann seitens des KUNDEN jederzeit nach § 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden.« nach der hier besprochenen Entscheidung des BGH gestrichen werden. Im Übrigen ist die obige Musterklausel des Autors zwar sehr knapp, aber gleichwohl auch im Hinblick auf die hier besprochene Entscheidung wohl nach wie vor ausreichend. Sie hat jedenfalls die Erfüllung der vom VIII. Zivilsenat im Rahmen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB mehrfach betonten – und im Übrigen auch von § 41 Abs. 1 Satz 1 EnWG geforderten, insoweit vom Senat allerdings nicht ausdrücklich erwähnten – gesetzlichen Vorgabe auf ihrer Seite »einfach und verständlich« zu sein. Sie läuft somit nicht Gefahr, durch ausufernde Formulierungen ihrerseits irreführend zu werden, was der Senat ausdrücklich und richtigerweise ebenfalls als mögliches Problem ansieht.

§ 315 BGB ist keine Verbraucherschutzvorschrift. Das zu § 315 BGB Dargelegte, gilt grundsätzlich auch bei Sonderverträgen mit Unternehmern.

Nicht-Verbrauchern kann allerdings auch »reine Energie« angeboten werden, § 3 PAngV gilt nach § 9 Abs.1 Nr. 1 PAngV nicht für Angebote gegenüber Letztverbrauchern, die Energie in ihrer selbständigen beruflichen oder gewerblichen oder in ihrer behördlichen oder dienstlichen Tätigkeit verwenden.

Wird »reine Energie« verkauft, sind nur die Bezugs- und Vertriebskosten für die einseitige Preisbestimmung von Bedeutung, während alle anderen Preisbestandteile wirksam so vereinbart werden können, dass diese in der jeweils zum Lieferzeitpunkt tatsächlich anfallenden Höhe weiterberechnet werden (siehe hierzu den Abschnitt Sonderverträge mit Nicht-Haushaltskunden in Teil II, der sich mit der Vertragsgestaltung beschäftigt).

Entgegen der Vorinstanz ^[142] sind nach der zutreffenden Auffassung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs ^[143] Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm sei eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung, dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen könne.

Dies ist bei Netznutzungsentgelten regelmäßig der Fall, denn jeder Netzbetreiber wird sich vorbehalten, die Netznutzungsentgelte einseitig anzupassen und insbesondere, die jeweils von der Regulierungsbehörde jeweils genehmigten Netzentgelte zu verlangen. Wenn der Lieferant, wie vorliegend, die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung zahlt, ist über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts auch keine einverständliche Einigung zustande gekommen, welche die Anwendung des § 315 BGB ausschließen würde.

Auf die Monopolrechtsprechung, wonach Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind, ^[144] kommt der Kartellsenat zwar nicht ausdrücklich zurück, nicht zuletzt im Hinblick auf den Verweis auf das Senatsurteil »Stromnetznutzungsentgelt I« ^[145] muss die Entscheidung jedoch so verstanden werden, dass § 315 BGB auch auf das anfänglich »vereinbarte« – bzw. im Hinblick auf den Vorbehalt gerade nicht vereinbarte – Netzentgelt anzuwenden ist und nicht etwa nur auf Preisänderungen, die der Netzbetreiber einseitig vornimmt. ^[146]

Die Anwendung des § 315 BGB ist nicht, so der BGH zutreffend, durch die Regelungen des EnWG 2005 ausgeschlossen. Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, stehe, so der BGH weiter, nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG 2005 für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen seien. Die Rechtsprechung zur Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht ^[147] gelte insoweit weiterhin.

Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spreche, so der BGH weiter, auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer. Dieser könne eine Klage nach § 315 BGB ohne weiteres erheben, am Entgeltregulierungsverfahren sei er hingegen nicht beteiligt und er könne sich unter Umständen nicht nach den energiewirtschaftsrechtlichen Regeln gegen eine von ihm als zu hoch empfundene Entgeltfestsetzung wehren.

Allerdings, so der BGH weiter – und dies scheint der in der Praxis entscheidende Punkt des Urteiles zu sein –, könne sich der Netzbetreiber nach Inkrafttreten des EnWG 2005 zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte in einem ersten Schritt auf die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG stützen. Diese stelle aufgrund der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar. ^[148]

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Urteilsanmerkung des Autors verwiesen. ^[149]

NAV und NDAV bestimmen jeweils in § 11 Abs. 1, dass der Netzbetreiber vom Anschlussnehmer einen angemessenen Baukostenzuschuss zur teilweisen Deckung der bei wirtschaftlich effizienter Betriebsführung notwendigen Kosten für die Erstellung oder Verstärkung der örtlichen Verteileranlagen verlangen kann, soweit sich diese Anlagen ganz oder teilweise dem Versorgungsbereich zuordnen lassen, in dem der Anschluss erfolgt. Jeweils nach § 11 Abs. 2 Satz 3 NAV bzw. NDAV kann der Baukostenzuschuss auf der Grundlage der durchschnittlich für vergleichbare Fälle entstehenden Kosten pauschal berechnet werden. Ähnliche Regelungen enthielten bereits § 9 AVBEltV bzw. AVBGasV,

Damit werde, so der BGH zutreffend, dem Netzbetreiber ein – an bestimmte Vorgaben geknüpftes – einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, das der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterliege. Hiervon ging auch der Verordnungsgeber aus. ^[150]

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Urteilsanmerkung des Autors verwiesen. ^[151]

Auch das Bestimmungsrecht des Wasserversorgungsunternehmens nach § 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 AVBWasserV ist nach der zutreffenden Auffassung des AG Mönchengladbach-Rheydt nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) auszuüben. ^[152] Die Entscheidung wird im Abschnitt Wasser näher besprochen.

Ein Urteil des BGH von Dezember 2014 ^[153]   gibt Anlass zur Frage, ob es unter bestimmten Umständen und in besonderen Konstellationen eine Preisanpassung ohne Preisanpassungsklausel geben kann. Das zurückverweisende Urteil beantwortet die Frage letztlich nicht, gibt aber einige Hinweise.

Es ging um folgenden Sachverhalt:

Die beklagte Gaslieferantin beliefert den Kläger als Sonderkunden im Rahmen eines im Jahr 1997 geschlossenen Vertrags. Nach den vertraglichen Vereinbarungen ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu einem Arbeitspreis von 4,2 Pf/kWh (= 2,15 Cent/kWh) zu beliefern. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten wurde nicht vereinbart. In der Folgezeit erhöhte die Beklagte mehrfach die Preise. Der Kläger beanstandete die jährlichen Abrechnungen der Beklagten erstmals im Jahr 2011; zuvor zahlte er die in Rechnung gestellten Preise widerspruchslos. Der Kläger ist der Auffassung, er schulde für den Abrechnungszeitraum April 2007 bis März 2008 lediglich den zu Vertragsbeginn vereinbarten Arbeitspreis (von 2,15 ct/kWh) zuzüglich eines jährlichen Grundpreises. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der angeblich überzahlten Differenz in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter. Die Revision hatte Erfolg; der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück.

Das Wesentliche aus dieser Entscheidung ist wie folgt zusammenzufassen:

• Eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende planwidrige Unvollständigkeit eines Energielieferungsvertrags kann auch darauf beruhen, dass ein formularmäßiges Preisanpassungsrecht nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist.
• Ob und mit welchem Inhalt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Verwirklichung des Regelungsplans der Parteien geboten ist, richtet sich nicht alleine nach den im Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen, vielmehr ist auch zu berücksichtigen, welche Regelung die typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und bestehender AGB-rechtlicher Schranken als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des geschlossenen Vertrages bewusst gewesen wäre.
• Bei langfristigen Vertragsverhältnissen besteht ein anerkennenswertes Bedürfnis der Parteien, das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten. Ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Energielieferungsvertrag weist deshalb regelmäßig auch dann eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende planwidrige Unvollständigkeit auf, wenn die Parteien keine Festpreisabrede getroffen haben, die Einbeziehung eines vertragstypischen und im Grundsatz den Interessen beider Parteien Rechnung tragenden formularmäßigen Preisanpassungsrechts gemäß §§ 305 f. BGB scheitert, der Kunde den Preisanpassungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen geltend macht.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten dieser – zu Gunsten des Lieferanten eher großzügigen – Entscheidung wird auf die Urteilsanmerkung des Autors verwiesen. ^[154]

Die Entscheidung mag hilfreich sein, den Entgeltanspruch aus einem Altvertrag, welcher den heutigen Anforderungen nicht standhält, noch zu »retten«.

Im Übrigen ist allen Lieferanten dringend anzuraten, alte Verträge wie den hier streitgegenständlichen kritisch durchzusehen und im Zweifel ordentlich zu kündigen. Eine Kündigung kann seitens des Vertriebs auch dadurch »eingekleidet« werden, dass mit dem Kunden ein neuer Gaslieferungsvertrag abgeschlossen und der bisherige darin einvernehmlich aufgehoben wird. Der turnusmäßige Abschluss neuer, dem aktuellen Stand der Rechtsprechung entsprechender Sonderverträge ist ohnehin die Methode der Wahl, wenn man als Lieferant die rechtlichen Risiken in Grenzen halten will. Alleine schon die Tatsache, dass viele Altverträge bezüglich der Preisanpassung lediglich auf die GasGVV (oder AVBGasV) verweisen, führt bereits zu einer Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel. Hier droht, auf einen Preis zurückgeworfen zu werden, der schon vor vielen Jahren vereinbart wurde. Zwar verjährt der Rückforderungsanspruch des Kunden nach drei Jahren zum Jahresende, aber auch hier können schon beträchtliche Summen zusammenkommen, wenn man zum Beispiel an die Beheizung einer größeren Wohnanlage denkt. ^[155]