1. Rechtslage nach § 2 Abs. 3 UStG a. F.
Sondernutzungsgebühren stellen ein Entgelt für die Einräumung des Rechts dar, eine bestimmte öffentliche Fläche (z.B. Platz in der Fußgängerzone vor dem Restaurant) für eigene unternehmerische Zwecke (z.B. Tische und Stühle aufstellen) nutzen zu dürfen. Ein solches Recht kann nur durch die öffentliche Hand eingeräumt werden. Die jPdöR handelt nicht als Unternehmer; dementsprechend fällt keine Umsatzsteuer an.
2. Rechtslage nach § 2b UStG
Erhebt die jPdöR auf Basis einer Gebührenordnung Sondernutzungsgebühren für die Einräumung des Rechts, eine bestimmte öffentliche Fläche für eigene unternehmerische Zwecke nutzen zu dürfen, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Handlungsform. Ein Wettbewerb zu steuerpflichtigen Anbietern besteht insofern nicht. Der Leistungsaustausch ist mangels Unternehmereigenschaft der öffentlichen Hand nicht umsatzsteuerbar (§ 2b Abs. 1 UStG).
Davon abzugrenzen sind die Fälle, in denen die jPdöR die Sondernutzung nicht lediglich einem Dritten erlaubt, sondern selbst in Anspruch nimmt, indem z.B. ein Marktplatz auch für einen Wochenmarktbetrieb gegen Entgelt genutzt wird. Eine Gemeinde kann eine öffentliche Straße als Unternehmer nutzen. Auch wenn die Gemeinde als Straßenbaulastträger im Rahmen ihrer Hoheitstätigkeit den Gemeingebrauch zu gewährleisten hat, verwendet sie eine öffentlich-rechtlich gewidmete Straße für eine wirtschaftliche (unternehmerische) Tätigkeit zur Entgelterzielung, wenn eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Sondernutzung vorliegt und sich die Tätigkeit der Gemeinde nicht darauf beschränkt, lediglich anderen eine Sondernutzung öffentlich-rechtlich zu gestatten, sondern sie selbst z.B. durch die Vermietung von Standflächen bei der Veranstaltung von Märkten im Rahmen einer Sondernutzung eine wirtschaftliche (unternehmerische) Tätigkeit ausübt.[1]
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